15 de jun de 2019

Lavajatogate: juiz das garantias? Uma resposta a Merval Pereira


Na sexta-feira (14/6), em sua coluna no jornal O Globo, Merval Pereira escreveu Juiz das garantias. Em síntese, Merval diz que (i) não há, no Brasil, a figura institucional do juiz de instrução, e que, (ii) nos países onde há, o juiz que participa da investigação não é o mesmo que julga o processo e profere sentença. Dessas premissas, Merval deriva que (iii) não há nada de errado nos diálogos, divulgados pelo Intercept Brasil, entre o então juiz Sérgio Moro e o procurador da República Deltan Dallagnol — na medida em que não há juizado de instrução, não haveria problema na hipótese de o juiz do processo, ele próprio, “controlar as investigações”.

De premissas corretas, Merval Pereira consegue derivar uma conclusão absolutamente equivocada que contradiz as próprias premissas. Merval contra Merval. Sua lógica é a seguinte: se (i) temos um sistema acusatório e, portanto, (ii) não temos um juiz responsável pela fase de instrução, o significado daí (arbitrariamente) deduzido pelo articulista é o de que o próprio juiz Sergio Moro poderia muito bem ter exercido esse papel.

É exatamente o contrário. Os diálogos entre Moro e Dallagnol configuram uma violação tão óbvia quanto grave, tão grave quanto óbvia, a tudo aquilo que o próprio Merval Pereira reconhece como verdadeiro. Merval contra Moro.

Dos princípios mais básicos que sustentam um sistema acusatório, Merval extrai exatamente uma contradição grosseira a esses próprios princípios. Não é porque esse tipo de lógica estruturante não prevê a participação de um magistrado específico responsável pela fase de investigações que se segue que o juiz, nos nossos moldes institucionais, possa fazê-lo.

Se não há a figura do juiz de instrução em sistemas acusatórios é exatamente porque, em países de organização não-inquisitorial, juízes não participam da instrução. Ponto.

O sistema penal acusatório, afinal, “estabelece a intransponível separação de funções na persecução criminal”. Isso quer dizer, por óbvio, que “um órgão acusa, outro defende e outro julga. Não admite que o órgão que julgue seja o mesmo que investigue e acuse”. As palavras não são nossas, mas da procuradora-geral da República, Raquel Dodge.

Em qualquer democracia moderna já é — felizmente — platitude dizer que juízes devem ser imparciais. Imaginamos que Merval Pereira concordaria – e pensamos que concorda — com a ideia de que qualquer noção elementar de império da lei pressupõe a isenção daquele que julga. Se isso é verdade, como pode ser então legítimo que um juiz, de jurisdição inserida em um contexto acusatório, atue em conjunto — e fora dos autos — com procuradores, especialmente num país que diz institucionalmente que “não é razoável exigir-se isenção dos procuradores da República?

E esse é o risco de tornarmos nossos mais básicos princípios meras platitudes: aquilo que temos de mais fundamental é tomado como óbvio, garantido, e acaba perdendo o sentido. Quando as condições de possibilidade de uma democracia liberal tornam-se abstrações e/ou ficções, é possível que se diga qualquer coisa em nome delas.

Vemos isso nos eufemismos e meias-verdades que Merval Pereira escolhe para justificar o injustificável, para conferir um caráter de normalidade ao absurdo.

Merval Pereira diz que “[e]m todas as conversas reveladas pelo hackeamento do celular do procurador Deltan Dallagnol não há um só momento em que se flagre uma combinação entre ele e Moro para prejudicar o ex-presidente Lula ou outro investigado qualquer”.

Diz também que “as conversas entre os dois” — cujos papeis, ainda segundo Merval, sempre foram “bem definidos” — “são sobre o combate à corrupção, e como ela está arraigada na sociedade brasileira”; que “os dois só têm conversas a respeito de procedimentos, e o que parece uma participação indevida do juiz Moro, na verdade é a discussão de decisões sobre as investigações, ou a comunicação de uma testemunha que havia revelado um crime”.

Primeiro, Merval Pereira assume, já de saída, que o vazamento é fruto da ação de hackers. Há algum elemento que sustente a afirmação? O Intercept jamais disse, sequer deu a entender, qualquer coisa nesse sentido. Não parece correto, especialmente em se tratando de um jornalista reconhecido, trazer uma alegação carente de uma única prova que a sustente. Não está à altura das exigências que esse mesmo reconhecimento impõe.

Além disso, fundamentalmente, Merval esquece que Moro não pode ter “estratégia de investigação nenhuma”. Que “quem investiga ou quem decide o que vai fazer ‘e tal’ é o Ministério Público e a Polícia”. Merval esquece que “o juiz é reativo”, e deve “cultivar virtudes passivas”. Quem diz isso não somos nós; são palavras de Sergio Moro, em palestra de março de 2016. Moro contra Moro, Merval contra Moro.

Talvez seja essa uma das razões da defesa. Merval e Moro, afinal, têm algo em comum: o estranho paradoxo de estarem errados a partir dos próprios pressupostos que assumem como corretos. Merval contra Merval, Moro contra Moro.

Ambos, em suas contradições, adotam o discurso do combate à corrupção. Só que esse discurso vem calcado na tese de que os fins justificam os meios — posição criticada com veemência em editorial até pela Revista Veja, que, habitual defensora da operação, fala em “claras transgressões à lei”. E o cerne da questão é que, articulando-se nessa perspectiva instrumental, dialética e perigosamente, os tais “avanços da Lava Jato” trouxeram consigo um conjunto de ilegalidades que corrompem nos mesmos termos da corrupção contra a qual ela dizia lutar.

Merval Pereira é indulgente com um universo que dizia não tolerar: o do desrespeito às regras e às instituições. O então juiz Sergio Moro reivindicou para si o privilégio que ninguém tem em uma democracia digna do nome: o de estar acima da lei. O discurso do primeiro legitima a frágil ponte que o segundo tenta construir entre a inobservância dos meios e os fins; entre o propósito certo e a ação errada.

Os dois têm, então, cada um à sua maneira, vários acertos. Não temos juízes de instrução. Nosso sistema é acusatório. Os papeis de Sérgio Moro e Deltan Dallagnol sempre foram bem definidos. Juízes devem ser reativos; devem preservar virtudes passivas, e não podem ter nenhuma estratégia de investigação. Quem investiga, afinal, é a Polícia e o Ministério Público.

É exatamente em razão de seus acertos que Merval Pereira e Sérgio Moro erram em todo o resto. As instituições caem quando não respeitam a si próprias, e o jornalismo é traído ao consentir o absurdo, atribuindo àquilo que comenta as virtudes que não tem.

Querendo ajudar, Merval vai exatamente contra Moro.

Lenio Luiz Streck é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Gilberto Morbach é mestrando em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos), bacharel em Direito pela Universidade Feevale, membro do Dasein – Núcleo de Estudos Hermenêuticos e da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro).
No ConJur

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