24 de jul de 2018

Juiz diz que réu, apesar de ser "de classe média", é mau. Fujamos!

Leio estranha sentença proferida pelo magistrado Flávio Itabaiana de Oliveira Nicolau, da 27ª, Vara Criminal do RJ, no processo 0229018-26.2013.8.19.0001, contra 23 pessoas que participaram das manifestações e protestos na cidade do Rio, entre 2013 e 2014. As penas aplicadas pelo juiz variam de cinco a sete anos de reclusão em regime fechado, por associação criminosa e corrupção de menores. Quase pena de homicídio...

Como já bem escreveu Leonardo Yarochewski (ler aqui), sem esmiuçar todo o conteúdo da longa sentença, causa enorme espécie – além das exacerbadas e desproporcionais penas – as partes da sentença em que o juiz fala do réu Luiz Carlos, de apelido Game Over. Com efeito, embora o juiz “aceite” que o réu seja primário e não possa ser considerado com maus antecedentes (que bom, não?), aplicou-lhe a pena máxima no tocante ao artigo 288, parágrafo único, do CP, “atento às circunstâncias do artigo 59”.

E o fez baseado no “fato” de que o réu tem personalidade distorcida (sic), voltada ao desrespeito aos Poderes constituídos (sic). O réu tem também conduta social reprovável, “apesar de se tratar de uma pessoa da classe média” (ups e sic e sic de novo). Ou seja, conclui-se que, para o juiz, ser de classe média gera, automaticamente, a “presunção” de ser “gente boa”. Classe média não pode decepcionar...! Então, quem não é classe média, está lascado. A frase do magistrado repete chavões do senso comum como, por exemplo, “apesar de rico ou branco, é ladrão” ou, a contrário sensu, “negro, mas honesto”, “pobre, mas limpinho”, etc, preconceitos deletérios que povoam o imaginário de um país que não consegue se livrar de suas raízes escravagistas e patrimonialistas. Disse, também, que o réu queria implantar o caos social e levar terror à sociedade (grifei). Aliás, o que é isto – o “caos social”... Quem conceitua “caos social”... em um país em que um estado da federação está sob intervenção militar? O que é caos, mesmo?

No mais, é de impressionar o conhecimento de psicanálise, psicologia e psiquiatria do magistrado. Capturando elementos do processo, chegou à conclusão de que o réu tem personalidade distorcida e outros adjetivos. Claro, para isso se baseou no malsinado artigo 59 do CP, que ainda fala que o juiz atentará à personalidade do réu e outros elementos absurdos que apenas repristinam o direito penal do autor, da velha Escola de Kiel, pela qual o delinquente é um inimigo e deve ser afastado do convívio social. Não preciso explicar o que foi a Escola de Kiel, certo? O sujeito é culpado por ser quem é. Ou é condenado por aquilo que o juiz diz que ele é.

Esta é uma questão velha. Já no final dos anos 80 escrevi muito a respeito disso, mostrando que o uso de antecedentes em plenário no júri já era indicativo de que o sujeito era condenado pelo que era e não pelo que fez. Pregava eu, já então, que o uso dos antecedentes do réu era contrário à Constituição. E nunca utilizei, como Promotor ou Procurador, antecedentes contra o réu. Mais: como já contei aqui, inaugurei a tese da inadequação da aplicação da reincidência como exasperação da pena ou impeditivo de benefícios em casos de insignificância, nos anos 90.

Os desembargadores Amilton Bueno de Carvalho e Aramis Nassif, a partir de meus pareceres como Procurador de Justiça e do trabalho acadêmico de Salo de Carvalho (e sempre buscando também apoio nas lições de Juarez Tavares, Ferrajoli e Zaffaroni), estabelecemos uma luta contra os “famosos laudos” de verificação de periculosidade que, sistematicamente, apontavam que os presos tinham TASP – Transtorno Antissocial de Personalidade. No RS, 90% ou mais dos laudos indicavam TASP. Laudos padrão. Questionamos todos os laudos, à época, provocando uma viravolta na aplicação das limitações à LEP. Mais tarde, o legislador, em 2003, alterou o artigo 112 da LEP, terminando com a exigência.

Qual é a diferença disso tudo que o juiz escreveu na sentença (e tantos outros o fazem cotidianamente), sem ser técnico para a aferição da personalidade (e de seus eventuais transtornos) com o que constava nos laudos que apontavam TASP no RS? Quem escapa do rótulo de TASP hoje em dia? O sujeito que sonega tributos tem personalidade voltada para o crime e é antissocial menos ou mais do que o ladrão de galinhas ou do militante que protesta no turbilhão de passeatas que quase derrubaram o governo em junho de 2013? O que um acusado faz e diz pode ser aferido assim, num piscar d’olhos? Ver o réu uma ou duas vezes já dá para “sacar” se tem “PD” (personalidade distorcida)? Aliás, o que é isto, PD (Personalidade Distorcida) ou PVDPC (Personalidade Voltada ao Desrespeito aos Poderes Constituídos)? Eis a questão. Ética e moral mexem com a personalidade do indivíduo? O que é personalidade, nesse plano? O que é um transtorno desse tipo? E se alguém demonstrar que existe um novo CID, o de Personalidade Voltada ao Punitivismo (PVP)? Quem escaparia de ter “TRANSPEVOP”? Quantos agentes públicos não sofrem de TRANSPEVOP?

Mais: quem garante que essa apreciação extremamente negativa feita pelo juiz acerca da personalidade do réu não tenha, exatamente, sido a implementação daquilo que Franco Cordeiro chamava de primado da hipótese sobre os fatos ('primato dell'ipotesi sui fatti'), que tanto Jacinto Coutinho repete, magnificamente, Brasil a fora? Ora, se penso – ou tenho a convicção - que alguém é tudo isso que o juiz disse sobre “Game Over”, de que modo esse réu conseguiria provar que seu ato não foi criminoso? Decido e depois busco o fundamento? Tudo indica que o mérito da decisão pode estar “contaminada” pelo preconceito e pré-julgamento. Essa história de “apesar de classe média” diz muito. E arrepia.

Portanto, não parece que o artigo 59 possa ainda ser lido do modo como foi feito e tem sido feito nas práticas judiciárias brasileiras (e, por incrível que pareça, “ensinado” nas faculdades de direito – aliás, o que é isto, faculdade de direito?). Não parece que ainda hoje se possa usar os “atributos de pessoa” como fundamentos de condenação (no fundo, é fundamento de condenação) e de pena (culpabilidade), eis que, ao que tudo indica, a Escola de Kiel já foi superada de há muito.

Há alguns meses, escrevi aqui no ConJur uma coluna dizendo: Que tal exigirmos evidências científicas nas decisões do juiz e dos tribunais? Disse, então, que necessitamos cobrar racionalidade e elementos concretos das decisões judiciais. Juiz precisa mostrar cientificamente as razões pelas quais decide. E, para isso, há um teste muito simples: basta colocar a palavra “não” no enunciado da sentença. Por exemplo, se o juiz diz que “o réu tem personalidade antissocial ou transtorno de personalidade ou personalidade distorcida”, coloque um NÃO e veja se algo se altera. Nada. Com afirmação ou negação, tudo continua igual, pela simples razão de que o juiz não tem como demonstrar o que disse. É como dizer que “o clamor das ruas exige que...”. Como se afere o tal clamor? Existe um clamorômetro? Dizer que sim, existe o clamor, ou que “não existe o clamor”, nada altera. Não há como demonstrar isso. E se fosse possível, isso demandaria um universo técnico incomensurável. É como no famoso caso do touro Osborne, que trabalho detalhadamente em meu Verdade e Consenso. O Tribunal da Espanha disse que a publicidade dos grandes touros à beira da estrada poderia permanecer, porque o touro era bonito. É? E se dissesse o contrário? Existe uma teoria sobre a boniteza de touros? O processo tratava disso? No caso do réu Game Over, tratava-se de discutir quem ele é ou o que ele, de fato, fez? E, se fez, porque o que ele pretensamente é faz diferença para a aplicação de uma pena draconiana? Game Over foi, primeiro, epitetato e, depois, julgado. Foi epitetado como tendo TASP (ou PD, o que dá no mesmo) pelo juiz, sem que este declinasse o mínimo elemento cientifico no qual tenha se baseado. Foi uma decisão – no mínimo com relação à aplicação da pena – cheia... de vazio.

Numa palavra final, seguindo a linha do “apesar de classe média o réu é...”, faço minha tradicional blague: “sou constitucionalista, mas sou limpinho”!

E espero que essa decisão sirva para que, urgentemente, venhamos a discutir coisas como o artigo 59 e aquilo que todos os dias ocorre na República, em que as pessoas são processadas e condenadas pelo que são e não pelo que, de fato, fizeram. E, não esqueçamos: em um país em que – me permito mais essa ironia – “até mesmo a classe média e rica comete crimes...”, quantos réus são absolvidos também pelo que são (classe média ou rica) e não porque, de fato, são inocentes? Pau que bate em Chico...

Lenio Luiz Streck, é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: 
No ConJur

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