7 de fev de 2018

A evidente prescrição dos delitos imputados a Lula, coloca o STF em xeque sobre a prisão antes do trânsito em julgado


Anoto que não uma, mas todas as definições jurídicas dos fatos, dadas pelo TRF4, conduzem ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação aos delitos imputados a Lula, fato este que impediria, de plano, que o Supremo Tribunal Federal, acolhesse a ordem de prisão antes do trânsito em julgado.

Dos delitos de corrupção passiva – núcleo solicitar - consumação.

O reconhecimento da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva se dá em razão da tipificação dada aos delitos de corrupção passiva, que teriam como núcleo a ação “solicitar” e que no presente caso, seriam decorrentes dos delitos praticados em fraudes a licitação e frutos de “um esquema que envolvia o ex-Presidente Lula”, bem como da errônea tipificação da imputação referente ao tríplex, que somente poderia ser adequada ao tipo da corrupção passiva e jamais como lavagem de dinheiro.

Anoto que, mediante as definições explícitas dadas pelo TRF4, fica evidente em tais tipificações o equívoco em que laboraram os magistrados.

A divergência que vem a acarretar a ocorrência da prescrição, esta no fato que o Juiz Sérgio Moro, apesar de definir que o ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva é culpado do delito de corrupção passiva - em razão da existência de um esquema geral de fraudes, acerca do qual deteria o domínio -, não obstante tal fundamentação – ele, Moro, não considera que a corrupção tem início por ocasião do acerto de tal esquema, mas sim que esta teria início nos atos de exaurimento, ou seja, transfere – sem motivo algum - a consumação do crime de corrupção passiva – neste caso, delito formal -  para fato superveniente, no caso, por ocasião da efetivação de contratos oriundos dos referidos acertos.  

No caso, a data da consumação do delito é essencial para definir o lapso prescricional e, se esta se der por ocasião das tratativas, que se definiram em 2007, está prescrito.

Em outros termos, a sentença e o voto deixam claro que o delito que é imputado ao ex-Presidente Lula se daria através de um esquema de arrecadação de propinas, de onde sairiam os recursos para irrigar as contas do partido dos trabalhadores e, no caso, do próprio  ex-Presidente – o que teria ocorrido no tríplex.

Neste ponto faço remissão a dois conceitos fundamentais sobre o tema

Quando o delito de corrupção passiva é referente ao núcleo solicitaré crime formal, e a percepção da vantagem é mero exaurimento.

Quando o delito de corrupção passiva é o referente ao núcleo receber, é crime material, e, neste caso, o ato de receber constitui-se na consumação do delito.

Assim, conforme tal definição, em relação aos fatos narrados sobre os atos do ex-Presidente Luis Inácio Lula da Silva, estaria configurado o crime de corrupção passiva que tem como núcleo solicitar e trata-se de delito formal, bastando a ocorrência do acerto, da solicitação, não necessitando haver o recebimento.

Na forma acima delineada, o recebimento é considerado mero exaurimento, uma vez que o delito se consuma quando das tratativas, o que teria ocorrido em 2007. Conforme depoimento de Léo Pinheiro, neste sentido:

520. Declarou, em síntese, que a Construtora OAS passou a participar de ajustes fraudulentos de licitação por volta de 2007 ou 2008 e que o Grupo OAS participou do esquema criminoso que vitimou a Petrobrás, tendo pago, de maneira frequerente, vantagem indevida aos Diretores da Petrobras, inclusive nos contratos da Refinaria Presidente Getúlio Vargas (REPAR) e da Refinaria do Nordeste Abreu e Lima (RNEST). Também declarou que parte dos pagamentos era direcionada a agentes ou partidos políticos. Afirma que, quanto ao contrato na Refinaria do Nordeste Abreu e Lima (RNEST), teria sido procurado diretamente por João Vaccari Neto para pagamento de 1% do valor do contrato para o Partido dos Trabalhadores. Afirmou não se recordar especificamente se o mesmo ocorreu no contrato na Refinaria Presidente Getúlio Vargas (REPAR).

Desta forma, o delito de corrupção passiva, no que se refere aos contratos mencionados na inicial acusatória, se consuma, no que tange a referida empresa, em período imediatamente anterior, no caso, quando a OAS adentra ao esquema, ainda que nesse momento ainda não tenha recebido nem pago nenhuma propina.

Assim, conforme o acima exposto, a realização de contratos é mero exaurimento do delito.

De outra banda, ainda que se considere que não há prova do delito no que tange ao aspecto formal, ou seja, do acerto da OAS com o “esquema do governo Lula”, tal situação ficaria consolidada já na primeira participação da OAS, na licitação da REPAR, em 2007, pois, desde então já se sabia quem ia vencer e quais as obrigações do vencedor.

Trata-se, a contratação e pagamento de valores, supervenientemente, de mero exaurimento do delito de corrupção passiva, os quais, segundo jurisprudência pacífica, não precisavam nem mesmo se concretizarem para que o delito estivesse perfectibilizado.

Reitere-se, a contratação para as obras, tanto REPAR como RENEST, ou contratações supervenientes, são mero exaurimento de um só delito de corrupção, consubstanciado no acerto previamente realizado.

Ainda, no que concerne a tais contratos, poder-se-ia cogitar, em relação a execução do esquema, nos períodos considerados, da ocorrência da figura penal inserta no art. 71, do Código Penal Brasileiro, do Crime Continuado.

Entretanto, no que interesse a nossa análise, nesse caso, a data de consumação do delito passa ser o ano de 2007, o que conduz ao reconhecimento da prescrição, ainda que considerada a exacerbação posta pelo TRF4.

Esta discussão toda esta presente na AP 470, essencial para fundamentação do acima exposto. Ministra Rosa Weber, AP 470,  1085 a 1086 paginas

..... Explico: a distinção entre crimes materiais e formais, todos sabemos, exige a análise do núcleo do tipo. Se a conduta somente se realiza com o advento do resultado, o crime é material. Se o comportamento opera a consumação do delito, independentemente do resultado material, o crime qualifica-se como formal. Assim, v.g., no homicídio somente a morte implica a consumação do crime. Já na injúria verbal, a palavra com potencialidade lesiva basta para consumar o delito.

Os crimes de corrupção passiva e corrupção ativa (artigos 317 e 333 do Código Penal) imputados aos réus são tipos penais plúrimos, ou seja, tipos com mais de um núcleo, evidenciando a preocupação do legislador de conferir maior abrangência à regra de proibição.

Na corrupção passiva três são os núcleos: solicitar ou receber vantagem indevida e, ainda, aceitar promessa de vantagem indevida.

Na corrupção ativa, apenas dois: oferecer ou prometer. Na corrupção ativa ambos os núcleos importam o reconhecimento do crime formal. Então, nesse delito, a percepção da vantagem pelo corrompido constitui exaurimento do delito.

Já na corrupção passiva, sob a forma solicitar, o crime é formal; mas sob a forma receber – e aqui peço vênia, pela primeira vez a me manifestar sobre o tema nesta Casa, para não perfilhar a orientação jurisprudencial nela dominante -, o crime é material. No primeiro núcleo, basta a solicitação para realizar o tipo; no segundo, todavia, pressupõe-se o efetivo recebimento da propina por não se esgotar, o tipo, na mera aceitação de vantagem indevida.

Logo, em se tratando do núcleo solicitar, o efetivo recebimento da propina constitui exaurimento do crime; no caso do núcleo receber, a percepção da vantagem integra a fase consumativa do delito.

Colho o magistério de Cezar Roberto Bitencourt: “A corrupção passiva consiste em solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida, para si ou para outrem, em razão da função pública exercida pelo agente, mesmo que fora dela, ou antes de assumi-la, mas, de qualquer sorte, em razão da mesma.

Solicitar, no sentido do texto legal, quer dizer pedir, direta ou indiretamente, para si ou para outrem, o que envolve conduta ativa, um agir, e nessa medida crime formal, de simples atividade, que se consuma com a mera solicitação.

Receber significa obter, direta ou indiretamente, para si ou para outrem, a vantagem indevida. A iniciativa aqui parte do corruptor, a quem o funcionário público adere, isto é, não apenas aceita como também recebe a oferta.”

Nessa linha, a utilização de um terceiro para receber a propina – com vista a ocultar ou dissimular o ato, seu objetivo e real beneficiário-, integra a própria fase consumativa do crime de corrupção passiva, núcleo receber, e qualifica-se como exaurimento do crime de corrupção ativa.

Considerando o acima exposto, e, aplicando tal entendimento aos fatos narrados na denuncia e confirmados pelo Tribunal Regional Federa da 4ª Região, acerca da participação do ex-Presidente Lula e da OAS no esquema de propinas,  na qualidade de Garante, tratar-se-ia do cometimento do delito de corrupção passiva, com suporte no núcleo solicitar, e, que teria se perfectibilizado ainda em 2007, quando a OAS passa a integrar o esquema.

Prosseguindo.

Para fins de análise da prescrição, esta data é essencial, pois, neste caso, mesmo se considerarmos o aumento da pena levado a cabo pelo TRF4, temos que, na análise da prescrição pela pena in concreto (definidas no acórdão e, não havendo mais recurso pelo MPF), a pena aplicada estaria prescrita, e deste modo extinta a punibilidade.

No caso, o cálculo do início da prescrição se deslocaria da data em que teria havido as contratações referentes a REPAR e a RENEST, ou mesmo o acordo para recebimento do tríplex, para a data em que teria havido, em tese, o acordo com a OAS para participar de licitações fraudulentas mediante contraprestação de vantagens.

Observo que, eventual recebimento de valores – até mesmo, os que seriam referentes ao tríplex – estariam circunscritos ao exaurimento do crime ou seja, o pagamento dado pelo corrupto ao corruptor, sem mediações nem ocultamento, pagamento direto.

Assim, se considerarmos o termo inicial como sendo 2007, teriam decorrido mais de oito anos até setembro de 2016, data do recebimento da denúncia e, portanto, estaria prescrita a pretensão punitiva.

Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

        I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

        II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

        III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

        IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

        V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

        VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

        (...) omissis

        Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

        Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        § 1o  A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

        Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final

        Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...) omissis...

Assim, se considerarmos o termo inicial como sendo 2007, teriam decorrido mais de oito anos até setembro de 2016, data do recebimento da denúncia e, portanto, estaria PRESCRITA a pretensão penal (arts. 109, inciso II, c/c art. 110, caput e art. 115, todos do CPB), considerando que, como o ex-Presidente Lula, tem mais de 70 anos, o prazo prescricional corre pela metade.

Obs: Anoto que em virtude da prescrição revestir-se de conteúdo material e como os delitos ocorrem antes da alteração da lei,  não retroage o disposto no artigo 110, §1º, alterado pela Lei 12.234, de 05.05.2010.

Por fim, anoto que, considerando os dados acima, mesmo que os delitos consistentes na contratação tanto da REPAR como da RNEST, pudessem ser considerados autônomos, mesmo tendo como base o chamado “esquema”, ainda assim seriam considerados como continuidade delitiva, atraindo o comando do art. 71, que aumenta a pena.

Crime continuado

        Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). (...)

Entretanto, o aumento decorrente da continuidade delitiva não é considerado para fins de apreciação da ocorrência da prescrição.

Da inadequação jurídica consistente na imputação ao réu Luis Inácio Lula da Silva do cometimento do delito de lavagem de dinheiro 

No que se refere a tipificação dada pelo Juiz Sérgio Moro, de lavagem de dinheiro, em relação ao apartamento tríplex, por parte do ex-Presidente Luís Inácio Lula da Silva, verifica-se que esta não resiste nem mesmo a uma análise superficial.

Observo que superada esta questão, não restam óbices a que se considere prescrita a pretensão punitiva contra o ex-presidente.

Da correta tipificação do delito com suporte nas tratativas do tríplex em Guarujá.

Tendo sido definido, pelo Tribunal Regional Federal, que Luís Inácio Lula da Silva seria o principal responsável, pela formatação de um esquema de corrupção que envolve o cartel de empreiteiras, do qual seria o garantidor, bem como que a empreiteira OAS, nos anos de 2007/2008, passou a fazer parte do cartel, desta definição decorrem várias consequências.

Desta forma, em relação as tratativas em relação ao tríplex, passam a existir somente duas possibilidades idôneas, a saber:
  1. ou  se considera a questão do tríplex como mero ato de exaurimento do delito de corrupção passiva, na qualidade de pagamento, relativo aos acertos para a que a OAS fosse aceita no cartel, para participar, dentre outras, de licitações da Petrobrás;
  2. ou se consideram tais fatos como hábeis a tipificar a ocorrência de delito autônomo de corrupção passiva, que seria decorrente de acordo específico com a OAS, como contrapartida à assunção do empreendimento imobiliário do Bancoop.
A tipificação do delito de lavagem de dinheiro para o “caso do tríplex”, revela-se descabida, pois nesse contexto caberia somente a imputação de corrupção passiva.

A questão relativa ao tríplex, mesmo em tese, somente pode ser apreciada sob a ótica da corrupção passiva – e, no caso, autônoma em relação ao caso das empreiteiras e Petrobrás -  , aliás, exatamente como faz o Relator Gebran, que para não infirmar totalmente a sentença, agrega que o fato tem natureza dúplice e é, ao mesmo tempo, corrupção passiva e lavagem de dinheiro.

No caso, desenganadoramente não se confirma a hipótese de lavagem de dinheiro.

É que, a lavagem pressupõe o disfarce existente entre o corruptor e o corrupto e, no caso, não há disfarce, nem ocultamento, o negócio estava sendo feito às claras, e não foi nem mesmo concretizado, nem era espúrio.

No voto é mencionado, para fins de dirimir dúvidas, acerca do decidido em outro julgamento, em relação ao réu Paulo Roberto Costa.

Assim, em outra ação penal foi analisado o caso em que o réu Paulo Roberto Costa, recebeu sua parte na propina, na forma de um automóvel Land Rover Evoque,  que lhe é dado por Youssef, ou seja, pelo intermediário laranja (doleiro), e não diretamente pelos corruptores/empreiteiros,  mesmo assim ele foi absolvido do delito de lavagem.

Na referida ação, o fundamento adotado para a absolvição  é que não houve ocultação e o ato teria sido direto, de Youssef – doleiro- para Paulo Roberto Costa.

Por outro lado, neste caso, o do tríplex que seria destinado a Lula, segundo a tese esgrimida pelo MPF e acolhida pelo juízo de primeiro grau, não há nem mesmo a figura do intermediário, e o imóvel estaria sendo transferido diretamente para o corrupto.

Pergunta-se então, se naquele caso – o do Paulo Roberto, os valores foram passados para o doleiro – ou seja – realizada a primeira fase de lavagem e, ainda assim o réu é absolvido, pois o repasse para o réu Paulo Roberto teria sido feito de forma direta, o que afastava a hipótese de lavagem, o que falar então do caso que tenta se imputar a Lula, em que não há intermediação nenhuma, e o dito corruptor tentaria passar a propina (imóvel) para o alegadamente corrompido de forma direta.

Desta forma, de plano restaria afastada a tipificação de delito de lavagem de dinheiro.

Ainda, mesmo sob a ótica de possível corrupção passiva, tem-se que esta possibilidade é descabida, porque nunca houve a transmissão nem o gozo uso ou fruição da propriedade, fato este essencial para que, neste caso, houvesse o chamado resultado da corrupção passiva.

Seria necessário o pagamento subfaturado ou transferência sem quaisquer outros pagamentos ou mesmo, numa extensão extrema o uso e gozo do imóvel.

Não ocorreram nenhuma destas hipóteses.

Assim, de forma concreta, não há falar nem mesmo em exaurimento do crime de corrupção passiva, pois não há concretização de nenhum negócio que possa ter a mácula de delituoso.

E tal constatação é singela, não houve transferência de valores, nem do uso e gozo do imóvel.

De qualquer sorte, se o delito que lhe é imputado fosse o de corrupção passiva, este estaria prescrito.

Sergio Medeiros
No GGN

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