8 de nov de 2017

Delação premiada: observações pontuais

“Gossips” (Fofoca), por Norman Rockwell (1948)
“Assassinaram o camarão

Assim começou a tragédia no fundo do mar

O caranguejo levou preso o tubarão

Siri sequestrou a sardinha

Tentando fazer confessar

O guaiamu que não se apavora

Disse: eu que vou investigar…”

– Originais do Samba.

A delação premiada é projeção de uma ambição inquisitorial que teima em persistir na forma de vida contemporânea, ganhando maior fôlego diante de um progressivo pragmatismo processual, de uma constante espetacularização do aparato repressivo e da demonização do direito à defesa. Verdadeiro cavalo de Troia dos utilitaristas mecanismos da Common Law no âmbito da Civil Law, como diz Massimo Langer,[i] ela retrata a consolidação e a difusão de uma indevida lógica de que fins justificam quaisquer meios.

Truísmo: o processo penal deve ser concebido e empregado como instrumento para a defesa das liberdades públicas; seu fundamento ético é, tanto por isso, o compromisso com a proteção da liberdade do inocente, ainda que ao custo da impunidade de comportamentos culpáveis. A arguição penal não tem por escopo apenas a cominação de penas; para isso, bastariam carrascos. O sistema de justiça destina-se, isso sim, a conferir um mínimo de racionalidade para a apuração das desconfianças públicas, eis a obviedade ululante. A culpabilidade deve ser reconhecida como um limite do poder punitivo e não como o seu fundamento, vez que apenas comportamentos culpáveis podem ser sancionados penalmente, nada impedindo, porém, que muitas condutas delitivas restem exoneradas da sanção, por conta da prescrição, decadência, perdão judicial, escusas absolutórias etc. Nada mais, nada menos do que os conhecidos postulados da ultima ratio e da fragmentariedade.

Arte de rua em Paris.

Daí o relevo, ainda hoje, da lição de J. Wolter, citada por Manuel da Costa Andrade quando enfatiza que “Em todos os casos que contendam com a dignidade humana, não poderão ser chamados à ponderação os interesses por uma justiça penal eficaz. Quem o fizesse não tomaria a sério nem a inviolabilidade da dignidade humana, nem um processo penal vocacionado para a proteção de direitos fundamentais.”[ii] Diante de suspeitas graves, aludida ponderação implicaria a reiterada frustração dos direitos fundamentais, degradando-os em meros slogans retóricos, incompatíveis com o caráter de verdadeiros trunfos contramajoritários, na feliz expressão de Ronald Dworkin.[iii]

Uma concepção pragmática do processo – ainda que não possa ser desconsiderada, em absoluto – há de ser examinada sempre com muitas cautelas, a fim de que não sejam autorizadas medidas indevidas, por conta da pretensa justiça dos fins. Em Direito, meios e fins devem ser igualmente legítimos, sob pena de se reificar humanos e se fortalecer uma lógica fascista que persiste na linha do horizonte, sobremodo em países de modernidade tardia em que ser positivista-legalista não deixa de ser um avanço, dado um cotidiano de voluntarismo e autoritarismo.

Sabemos todos, óbvio, haver distintas concepções sobre o processo penal. De um lado, ele é reconhecido como inquisitio[iv], como uma espécie de máquina histórica orientada a recuperar a tal ‘verdade’ nas estranhas do passado. A verdade é imaginada como a formalização, na res cogitans, das categorias do Real, como se fosse a tradução das coisas em palavras, uma espécie de transição do ôntico para o semiótico: adequatio intellectus ad rem.

Segundo esse ideário, o ‘bom juiz’ seria em tudo semelhante a Sherlock Holmes, ao inspetor Javert ou a Hercule Poirot, apurando as próprias suspeitas e saindo ao encalço do culpado. A acusação é idealizada como uma espécie de magistrado, como custos legis, como se fosse o juiz-em-pé, o juiz do piso (Parquet), contando com uma presunção de isenção que não reconhecida, da mesma forma e com mesmo peso, em favor da defesa (a acusação seria uma parte-imparcial: a quadratura do círculo, como dizia Carnelutti).[v] Os magistrados seriam convocados pela culpa, sentindo-a intuitivamente na população, já advertiam os guardas para K., ao começo da obra fundamental de Kafka.[vi] A rainha das provas seria a confissão, por pretensamente revelar um espaço de acesso privilegiado: a psique do acusado, confirmando, nas suas próprias palavras, a correção da atividade daqueles que o investigam e o acusam (confessio est regina probationum).[vii]

David Suchet interpretando Hercule Poirot.

Qual o risco dessa concepção? Quem tem juiz como acusador precisa de Deus como defensor… Talvez nem isso seja suficiente, já que inquisidores falam em nome de divindades e se imaginam como seu flagelo na terra, de modo que parece não haver muita escapatória. O juiz que procura verdades não raro pensa já as ter encontrado, apenas caçando corroboração e confirmação, podendo imolar o acusado no altar das próprias convicções. Na busca da pleonástica ‘verdade real’, o inquisidor determina diligências probatórias de ofício, a fim de apenas absolver em caso de certeza da inocência, dado reputar o in dubio pro libertatis uma espécie de filigrana ou firula, a ser suplantado por ‘dribles da vaca’ ou outros mecanismos próprios de um sistema em que o sujeito que apita o pênalti também cobra a falta e diz se o próprio gol foi válido ou não.  

Um segundo modelo é aquele que reconhece o processo como um mecanismo de solução de conflitos, sem a pretensão de obter uma descrição efetiva dos fatos havidos ou de recuperar o passado. Ele seria uma espécie de duelo, de jogo, de disputa; cabe ao juiz o papel do árbitro de uma partida de xadrez, devendo garantir o fair play, mas sem poder mover as peças no tabuleiro, ao seu talante. Quem acusa é reconhecido como um advogado, sem contar, a seu favor, com a presunção de ser mais isento do que o defensor. Respeita-se a paridade de armas e assegura-se à defesa poderes de investigação e de requisição. A verdade é imaginada como fruto de um consenso, a exemplo da noção de paradigma, versado por Thomas Kuhn; a confissão é tomada como uma espécie de rendição do arguido em face da imputação, ao invés de ser presumida como a chave de acesso ao indevassável segredo psíquico.

Qual o risco desse modelo de processo-como-jogo? Ele pode se degradar em um mero confronto entre advogados, e infelizmente nem todos podem contar com os melhores defensores. De todo modo, uma concepção acusatória/dispositiva é preferível a uma visão inquisitorial, eis que viabiliza maior imparcialidade e isenção por parte de quem decide, o que é indispensável para que haja efetivo due process of law. Do contrário, o processo pode se degenerar em uma espécie de ‘encontro marcado’ ou ‘verdade sabida’, em que o resultado já é conhecido de antemão, invertendo o ônus da prova e podendo ensejar a condenação de inocentes.

A delação premiada pode ser teorizada no âmago de um modelo de processo como jogo, convertendo-se em barganha ou em um problema de abreviação do procedimento. Para essa visão, a delação seria uma espécie de acordo entre acusador e acusado, não dependendo de uma conferência efetiva das provas do aventado crime por parte do julgador (a factual basis). Afinal de contas, para uma visão de processo como jogo, a verdade é imaginada como visão de mundo compartilhada, como consenso, repita-se, de modo que os magistrados deveriam se limitar a homologar a avença, salvo se presentes motivos efetivos para desconfiarem da autonomia do arguido, isto é, salvo se houver sinais de que ele se encontrava, ao tempo da celebração do pacto, com grave quadro de depressão, sob ameaça, coação ou no afã de impedir a persecução penal contra terceiros.

Submetida a uma concepção inquisitorial do processo, por seu turno, a delação premiada converte-se em mecanismo de ampliação da persecução penal, empregando-se os suspeitos como fontes de prova. Cuida-se daquela conversão histórica da confissão privada em confissão pública, acompanhada do dever de delatar todas a heresias e todos os malfeitos. A confissão sigilosa era um instrumento de controle religioso da vida, sem dúvida alguma; mas, também visava o reencontro e o perdão. Reforçando o controle, a confissão pública ensejou a perseguição, a punição, não admitindo perdão algum.

Nas palavras de Prosperi,

“O momento mais dramático e simbolicamente representativo da justiça penal, o da execução capital do condenado, esteve no centro desse conflito: a oposição foi entre a confissão individual secreta como abertura das portas do Reino dos céus e a confissão pública dos crimes ocultos, sem nenhuma garantia de perdão e de salvação da alma. O avanço do poder eclesiástico de redimir os pecados teve que ser pago com a sanção religiosa da morte por via de justiça e com a estrita aliança entre a religião oficial com o poder político. Mas, se Igreja no confronto com os poderes laicos conseguiu garantir o sigilo dos pecados a quem os revelava ao confessor, sua defesa falhou quando se adiantou a ameaça da rebelião herética. A heresia foi definida como crime de lesa-majestade divina e ocupou lugar no vértice da pirâmide dos crimes. Nesse caso, todas as garantias e as regras da administração da justiça foram suspensas. E com isso deixaram de existir também o sigilo e a voluntariedade da confissão.” [viii]

Aliás, em Messina, em 1555, um édito do inquisidor obrigara todos os confessores a revelarem os suspeitos de heresia, delatando os segredos ouvidos no confessionário, sob pena de excomunhão do sacerdote.

O tema da delação premiada suscita, tanto por isso, inúmeras angústias, sob distintos ângulos de visada. Ela pode ser examinada sob a perspectiva do delator, o que tangencia os problemas próprios aos ‘ritos abreviados’, à eficácia da confissão e aos limites da atuação dos juízes. Como regra, essa é a perspectiva com que o tema é examinado no âmbito da Common Law, geralmente mais preocupada com o ‘como fazer’, ao invés do ‘por que fazer?’ (importa dizer: mais preocupada com os algoritmos processuais do que, propriamente, com o debate de fundo, a respeito dos limites do poder punitivo e seu efetivo controle jurisdicional). Discutem-se as vantagens e desvantagens de um modelo de barganha processual, sob esse prisma.

No caso brasileiro, temos importado uma lógica privatista, contratual, na base do propalado ‘pacta sunt servanda’, mas, sem importar os institutos correlatos, a exemplo da teoria da lesão contratual (art. 157, Código Civil), teoria da imprevisibilidade, onerosidade excessiva (art. 478 a 480, Código Civil), vício redibitório (art. 441, CC), adimplemento substancial etc. Sob essa perspectiva, poder-se-ia comparar a colaboração premiada tupiniquim com uma espécie de contrato para obtenção da manifestação de vontade alheia (contrato com promessa de fato de terceiro), com todos os problemas que isso costuma gerar (art. 439, Código Civil). No caso da delação, o Ministério Público não consegue assegurar à defesa, em termos acurados, que o acordo será homologado nos exatos termos em que foi celebrado (art. 4º, §8º, lei n. 12850/2013).

Pode-se também examinar a delação premiada sob os holofotes da dogmática penal, no âmago da categoria da ‘punibilidade’. Examinam-se, então, os fundamentos – se existentes – que legitimam a exoneração ou redução das penas aos delatores, impondo-se, então, o confronto da delatio com os institutos do perdão judicial, prescrição, decadência, escusas absolutórias, desistência voluntária, arrependimento posterior etc,[ix] cuidando-se de um problema próprio às tais ‘sanções premiais’, já teorizadas por Hans Kelsen. O Estado prefere, por razões pragmáticas e expiatórias, acusados que reconhecem a prática do crime que lhes tenha sido imputado, eis que a confissão é uma atenuante genérica, prevista no art. 65, III, Código Penal. O sistema de justiça deveria mesmo tratar de forma mais benéfica o arguido que confessa, se comparado com aquele outro que opõe resistência à imputação? Ora, quando o denunciado refuta a acusação, enfrenta o Estado-acusador e, ainda assim, resta condenado, a chance de erro judiciário revela-se menor do que quando o arguido encontra-se apático, com depressão ou manifestas demonstrações de masoquismo. Também aqui, uma vez mais, convém repetir: o fundamento ético do devido processo é do que ele deve se prestar a controlar quem atua em nome alheio, a fim de que direitos dos inocentes não sejam ceifados por autoridades em sua cruzadas-morais.  

Sob esse viés, há problemas quanto à isonomia e quanto ao controle de quem decide em nome alheio. Quem pode celebrar o acordo? Quem chega primeiro? O mais oportunista? Quem coletou provas contra os comparsas, enquanto controlava e lucrava com o cometimento do crime? Nesse âmbito, a teoria dos jogos e sua racionalidade estratégica podem ser úteis para se tentar equacionar esse tema.[x] Também deve-se discutir o grau de discricionariedade a ser reconhecido aos acusadores e julgadores, aparentemente incompatíveis com a noção mesma de Estado de Direito (a government of laws, not of men).[xi]

Um terceiro aspecto da delação premiada diz respeito à sua eficácia probatória no que toca aos delatados. Cuida-se de perspectiva sensível, diante da latente tendência a se converter delatores em testemunhas – algo inadmissível – ou empregá-los para a decodificação de elementos de convicção já amealhados pelo Estado-acusador. Pode-se condenar alguém apenas com base nas informações prestadas por um delator? Pode-se empregar delatores para se promover interrogatórios sub-reptícios, sem se atentar para o nemo tenetur se ipsum accusare? Os delatados podem impugnar o acordo de delação do qual não fizeram parte? Quais os requisitos e quais os pressupostos para que tais pactos sejam celebrados? Em todo caso, as perguntas fundamentais continuam sendo, a rigor: a delação premiada é compatível com a garantia do devido processo? Ela é constitucional?

O Pensador, por Rodin.

Ora, a delação premiada tem sido ovacionada, pelos seus entusiastas, como sendo um instituto ‘moderno’, orientado a conferir maior efetividade ao processo criminal, compreendido como uma arma de combate contra criminosos.[xii] Diante de uma lógica belicista, maniqueísta e organicista, a delação premiada acaba ganhando foros de medida de espionagem e de cooptação, pela qual os ‘guerreiros do bem’ celebram barganhas com os ‘malvados’, em prol da punição do maior número de delitos. Claro, certos crimes são cometidos às ocultas, sem testemunhas, e com aparências de legalidade. Se todos os cúmplices, instigadores e coautores calarem, ninguém mais saberá! Daí que, sob essa perspectiva, o Estado deveria criar incentivos para que quem tenha praticado delitos os confesse e delate, no afã de obter alguma vantagem.

Conquanto ela possua algum paralelo com instrumentos de plea bargaining e plea of agreement, corriqueiros no âmbito dos Estados Unidos da América, com eles não se confunde. Sobremodo porquanto, no Brasil, a delação premiada aproximou-se mais dos ‘métodos especiais’ de investigação, corriqueiramente invocados diante da suspeita da prática de crimes de lavagem de capitais ou de associação em organização criminosa, por exemplo. Diante dos limites do presente texto, deixa-se de apreciar o alcance de tais mecanismos, bem como do Alford plea, Kennedy plea, plea of non contendere, patteggiamento e do Absprachen.[xiii] Pretende-se apenas suscitar algum debate sobre determinados problemas envolvendo a delação premiada, tal como vem sendo empregada no solo brasileiro.

A) Denominação:

A legislação brasileira utiliza a expressão ‘colaboração processual’, ‘colaboração espontânea’ ou ‘colaboração premiada’, com o escopo de envernizar o instituto, despindo-o da carga pejorativa que o termo ‘delação’ costuma suscitar. Pode-se cogitar, porém, de efetiva colaboração processual, sem que haja delação, caso o suspeito se limite a detalhar a própria responsabilidade penal, fornecendo provas contra si e restituindo o produto do alegado crime, por exemplo. Nos demais casos, é importante que se mantenha a expressão ‘delação premiada’, prática do alcagueta, a fim de se evitar novilíngua e eufemismos. Subjacente ao instituto, há uma história que não pode ser ignorada.

B) Delator não é testemunha e tampouco é informante:

O delator possui interesse na solução do caso, não se limitando a presenciar o cogitado crime enquanto um extraneus, pois dele teria tomado parte, segundo a própria versão acusatória. Ele tampouco é informante,[xiv] porquanto presta o compromisso de dizer a verdade (art. 4º, §14, lei n. 12.850), por mais que não possa ser responsabilizado por perjúrio, se mentir. Note-se que o referido §14 do art. 4º, lei n. 12.850, não tem o condão de ampliar o alcance do tipo penal veiculado no art. 342, CP.

Ainda que isso pareça ser um resquício do sistema de provas tarifadas, nenhuma condenação pode estar fundada apenas na palavra do delator (art. 4º, §16, lei n. 12.850). Do contrário, haveria significativo risco de condenação de inocentes, sobremodo quando se sabe que o melhor lugar para se esconder mentiras é no meio de algumas verdades (o delator pode revelar inúmeras verdades e, ao mesmo tempo, promover denunciação caluniosa contra desafetos). Resta saber, porém, se o delator pode ser empregado apenas para se decodificar os elementos de convicção já amealhados pela acusação. A atividade do delator pode se limitar a explicitar o conteúdo de determinados anagramas vertidos em escrituração contábil paralela ou em extratos bancários, por exemplo? Ele pode funcionar apenas como um intérprete-oficial dos elementos de convicção colhidos?

C) Pode-se mitigar direitos fundamentais de suspeitos e acusados exclusivamente com base na palavra do delator? Pode-se decretar a prisão de alguém apenas com base no que disse algum delator?

A lei 12.850 não chegou a tratar efetivamente desse tema. De partida, convém ter em conta ser inválida a mitigação de direitos fundamentais de suspeitos e acusados com lastro apenas em notitia criminis apócrifa (QO-IPL 1957-7, STF). D’outro tanto, repita-se que delator não é testemunha, de modo que suas declarações não podem vaticinar a decretação de prisões preventivas ou temporárias, disclosures bancárias ou fiscais e tampouco podem amparar a chancela judicial para o monitoramento telefônico. Em princípio, tais medidas serão cabíveis, todavia, quando o delator ofertar lastro probatório que ampare as suas declarações (p.ex., vídeos, áudios, documentos), desde que colhidos validamente (art. 5º, LVI, CF).

D) Qual lei aplicar?

Diante da sucessão de inúmeras leis, versando sobre a delação premiada, remanesce certa dúvida a respeito da identificação das normas aplicáveis. Não raro, trata-se de normas mistas (i.e., processuais-penais), devendo-se ter em conta o art. 8º da lei 8.072/1990, o art. 6º da lei n. 9.024/1995 (‘colaboração espontânea’) – expressamente revogado pela lei n. 12.850 -, o art. 1º, §5º da lei n. 9.613/1998; arts. 13 e 14 da lei n. 9.807/1999, art. 41 da lei n. 11.343/2006, dentre outros.

Cogita-se, então, da aplicação do art. 2º, §2º, lei de introdução às normas do direito brasileiro (DL 4657/1942): “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.” Todavia, isso não resolve totalmente os problemas, diante do emaranhado normativo existente: qual norma aplicar ao suspeito da prática de tráfico de drogas que atue como delator? Aplicar-se-ia a regra da lei n. 12.850/2009 ou a norma específica, da lei n. 11.343? A questão envolve o tema da fusão de fontes normativas e dos limites da analogia in bonam partem.[xv] Dado o caráter misto de tais normas, elas devem ser aplicadas retroativamente, sempre que se revelem mais benéficas ao acusado/delator (art. 5º, XL, CF). Também aqui, há razoável margem de dúvidas.

E) Colaboração premiada ad hoc:

Quando, sem ter celebrado um acordo formal de colaboração processual, o acusado colabora com a persecução penal, fornece os elementos probatórios de que dispõe e restitui eventual produto do crime, isso deve implicar a redução de pena ditada pela lei n. 12.850?

Por um lado, isso pode estimular acordos informais, incompatíveis com o Estado de Direito, em que a forma é garantia, como tem enfatizado Aury Lopes Jr. Por outro lado, contudo, deve-se também atentar para isonomia, sobremodo quando a conduta processual do colaborar houver sido significativa para o desvelamento dos detalhes do aventado delito. E quando o colaborador não tiver a quem delatar? Por isonomia e analogia in bonam partem, ele faria jus à redução de pena ditada pela lei n. 12.850?

A resposta depende, por óbvio, dos fundamentos subjacentes à aludida lei. Caso se repute que ela busca a punição do maior número (argumento utilitarista), e o pretenso efeito dissuasório do encarceramento, a redução e a exoneração da pena serão incabíveis. Caso se parta do princípio de que ela busca recompensar a conduta do acusado que auxilia a acusação, contribuindo para sua própria condenação, o benefício será devido. Também aqui, vê-se que o debate tangencia o problema da ‘punibilidade’, enquanto liame entre o conceito-analítico de crime, de um lado, e os vetores da política criminal, de outro. Também aqui, repita-se, deve-se aferir se, de fato, o Estado deveria tratar de forma mais benéfica o acusado que colabora com a própria condenação, se comparado com aquele outro que resiste, lutando pela própria liberdade, com o emprego dos meios legalmente vigentes para tanto.

F) Direitos do delator:

O delator faz jus ao respeito ao acordo pactuado, atentando-se para a boa-fé objetiva e respeito às expectativas validamente criadas na sua esfera jurídica. Cuida-se de um pacto sinalagmático, de modo que, em princípio, pode-se cogitar da invocação exceção de contrato não cumprido, nesse âmbito (arts. 476 e 477, CC). As tratativas de celebração de tais avenças envolvem a etapa das ‘amostras grátis’, isto é, momento em que o candidato ao papel de delator fornece ao Ministério Público alguns elementos de convicção demonstrando a seriedade da proposta e a amplitude da sua potencial colaboração para a elucidação dos cogitados crimes. Caso o acordo não chegue a ser celebrado ou homologado judicialmente, tais elementos não poderão ser utilizados em seu desfavor, conquanto possam ser empregados contra terceiros, consoante leitura a contrario senso do art. 4º, §10, lei n. 12.850/2009.

A aplicação desse dispositivo pode gerar aquela situação, bastante incômoda para a noção de ‘verdade processual penal’ (infensa a consensos probatórios, no âmbito da Civil Law), pela qual determinado fato deve ser reputado como existente para alguns acusados e como inexistente para os demais. Algo semelhante ocorre quando determinada prova ilícita é empregada para demonstrar a inocência de um arguido e resta inutilizada no que toca aos demais (art. 5º, LVI, CF). Nesse âmbito, a já mencionada racionalidade estratégica ganha maior peso, eis que o interessado na celebração de tais pactos de delação provavelmente não oferecerá, ao Estado, a totalidade dos elementos probatórios de que dispõe (sob pena de o acordo se tornar inútil) e tampouco poderá oferecer elementos insignificantes (sob pena de não tornar a sua proposta atrativa). Trata-se de um problema de preço/lucro marginal, de modo que a primeira informação relevante provavelmente será mais bem recompensada pela acusação do que as subsequentes.    

Pode-se questionar também se haveria um direito subjetivo à celebração de tais acordos de delação, preenchidos os requisitos legais pertinentes. Isto é, se o juiz deveria aplicar o art. 28, CPP – para além das hipóteses do art. 4º, §2º, da lei n. 12.850/2009 -, de modo a viabilizar a aplicação dos efeitos de um acordo que não sido efetivamente celebrado pela acusação. Por mais que essa solução não possa ser descartada, em absoluto, o problema está no caráter poroso e vago dos próprios pressupostos para a celebração de tais pactos (conveniência e oportunidade para a investigação penal de crimes de razoável gravidade).

Na prática, portanto, o Ministério Público possui razoável margem de discricionariedade para a celebração da avença, o que não deixa de ser um problema, repita-se, por conta do pressuposto de que a sua atuação estatal deve ser vinculada a critérios normativos bem precisos e demarcados (problema semelhante ocorre, não se desconhece, no âmbito da dosimetria da pena, por parte dos julgadores, dado o caráter ambíguo de certas expressões legais). Diante do que regra a lei n. 12.850, pode-se continuar a falar em ‘princípio da obrigatoriedade da ação penal’, frequentemente invocado para se ofertar denúncias contra suspeitos da prática de crimes bagatelares e famélicos?

Registre-se também a análise promovida por Luigi Ferrajoli, a respeito da colaboração de arguidos com a acusação:

“O esquema trigonal e a epistemologia da falseabilidade próprios do garantismo processual acusatório excluem qualquer colaboração do imputado com a acusação que seja fruto de meios capciosos ou transações, principalmente se feitos às escuras. Contra similares práticas ergueram suas vozes, com argumentos e tons diversos, Beccaria, Diderot, Filangieri, Pagano, Romagnosi e, com particular firmeza, Carrara, que classificou de imoralidade e infâmia todas as seduções do réu que se manifestam em promessas ou lisonjas, reconhecendo-as como um “abuso de autoridade” punível penalmente. Todas as garantias penais e processuais – e não só o papel do interrogatório como meio de defesa – resultam de fato alteradas por transações entre as partes, ou pior, entre juiz e imputado, tendo por dada a prova e a pena: o nexo retributivo entre pena e delito, na medida em que a pena ou a sua medida resultam conexas não à gravidade do crime, mas à conduta processual do réu; o princípio de estrita legalidade, devido ao caráter de todo indeterminado e variável do grau de adequação e de relevância da colaboração prestada, e portanto dos pressupostos dos benefícios da pena; o princípio de materialidade, dado o caráter eminentemente subjetivo da postura colaboracionista, ou, pior, do “arrependimento” ou da “dissociação” exigidos ao imputado; o ônus acusatório da prova, passando a prova a ser exigida ao imputado; o contraditório, por causa da confusão dos papéis entre as partes e o caráter monológico impresso a toda a atividade processual; as garantias da defesa e da publicidade, porque a colaboração do imputado com a acusação requer um tête à tête entre inquiridor e inquirido, que não tolera a presença de terceiros estranhos e recai, ao contrário, devido ao caráter desigual da relação entre os contraentes, em turvas transferências de confiança do tipo “servo/patrão”; finalmente, o princípio da igualdade penal, dado que podem colaborar, tratar e lucrar apenas os culpados, principalmente se gravemente culpáveis, enquanto o mesmo não podem os inocentes ou quantos tiverem responsabilidades secundárias e que, nada sabendo do crime e não podendo levar qualquer contribuição acusatória, resultam duplamente penalizados. Legalidade, submissão à jurisdição, não derrogação da ação e do juízo, indisponibilidade das situações penais esvaem-se enfim nessa negociação desigual, deixando espaço a um poder inteiramente dispositivo e que inevitavelmente extrapola o arbítrio.”[xvi]

G) Direitos do delatado:

De partida, os delatados devem ser informados a respeito da existência do acordo de delação. O direito à informação é uma das mais importantes projeções da garantia do devido processo legal (art. 5º, LIV e LV, CF). Em solo estadunidense, a Suprema Corte já chegou a anular um processo por violação à regra de disclosure (Brady material), conforme se evidencia do caso Giglio v. United States, 405 U.S. 150 (1972). Afinal de contas, em uma democracia, deve-se assegurar aos suspeitos e acusados o direito ao conhecimento e à impugnação da totalidade dos elementos de convicção relacionados com o caso, cabendo-lhes a avaliação quanto ao seu relevo probatório. E esse é um dos problemas centrais dos mecanismos de delação premiada em solo brasileiro.

Antes da publicação da lei n. 12.850, a Suprema Corte chegou a declarar que os delatados sequer teriam o direito de conhecer o conteúdo das cláusulas pactuadas (p.ex., RHC 90.688/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 24 de abril de 2008). Tal solução se mostrava agressiva ao art. 5º, LIV e LV, CF, venia concessa, eis que os delatados possuem o direito de fiscalizarem a legalidade das provas colhidas, bem como a pertinente cadeia de custódia.[xvii] Dentre outras variáveis, deve-se aferir a proporcionalidade das vantagens e desvantagens de tais acordos, eis que é inadmissível que a acusação celebre pactos com suspeitos da prática de homicídios, p.ex., para se apurar a suspeita da prática de peculato culposo (o que implicaria a ilicitude e a inutilidade probatória direta e por derivação – art. 5º, LVI, CF).

Sob a lei n. 12.850, o sigilo foi mantido na fase de inquérito policial (art. 7º), o que coloca em xeque a garantia da publicidade e a necessidade de que a manutenção da restrição de acesso fosse justificada, caso a caso (lógica da súmula vinculante 14 e ressalvas tecidas pelo STF ao julgar o HC 82.354/PR). Ademais, não raro, o delator oferece documentos a respeito de distintas suspeitas e distintos suspeitos. O delatado poderia acessar a totalidade desses elementos de convicção? Em princípio, isso poderá esbarrar na necessidade da preservação de sigilo quanto a diligências em curso (p.ex., eventuais interceptações telefônicas ou representações pela expedição de mandados de busca e apreensão), de modo que caberá à acusação e ao julgador a seleção do material a ser dado a conhecer à defesa de cada delatado. Também aqui, portanto, vê-se que há uma drástica mitigação da garantia da publicidade e da informação sobre a origem e totalidade dos elementos probatórios pertinentes, eis que se outorga ao Estado a tarefa de selecionar os elementos que serão dados a conhecer a cada suspeito ou acusado, questão sensível sob a perspectiva do devido processo.

Ademais, como notório, ao julgar o HC 127.483, o STF sustentou que a delação premiada é meio de obtenção de prova e não meio probatório propriamente dito. Dessa distinção – correta, por certo – a Suprema Corte extraiu a ilação de que os delatados não teriam legitimidade para impugnar o procedimento de celebração do acordo de delação e a validade do próprio acordo. A inferência não convence, permissa venia, eis que, partindo-se do mesmo argumento, dever-se-ia concluir que suspeitos e acusados não teriam legitimidade para impugnar elementos probatórios colhidos mediante interceptação telefônica de terminais alheios ou em buscas em residências alheias, mesmo quando ilegais. Afinal de contas, interceptação telefônica e busca e apreensão também são meios de obtenção de prova, e não meios de demonstração propriamente ditos. Com essa indevida restrição aos meios de impugnação, cria-se um ambiente propício para se convalidar eventuais provas ilícitas, o que certamente não foi o intento da Suprema Corte, mas pode ser a consequência da deliberação. Enquanto o acordo de delação estiver vigorando, o delator pode não ter interesse em impugnar tais elementos probatórios.

Os delatados também possuem o direito ao confronto, questão que pode assumir alguns contornos melindrosos, sobremodo quando evidenciado efetivo risco à segurança do delator e da sua família. De todo modo, mesmo em tais casos, o Direito pátrio não admite a figura da ‘testemunha sem rosto’ e tampouco a figura do delator sem rosto. Os delatados possuem o direito à inquirição dos delatores, ao conhecimento da existência e conteúdo do acordo, e o direito à impugnação dos elementos probatórios por eles fornecidos.

H) Quem pode ofertar o acordo de delação?

Em princípio, apenas o Ministério Público, por mais que a lei também mencione o papel dos delegados no que toca às tratativas prévias (art. 4, §2º, lei n. 12850/13: “Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber, o art. 28, CPP”). Pende de apreciação junto à Suprema Corte a ADI 5.508, deflagrada pela Procuradoria Geral da República, versando justamente sobre o tema.

Eventual acordo ofertado pelo Delegado de Polícia – por mais relevantes que sejam as suas atribuições (como, de fato, são) – não teria o condão de vincular o MP, incumbido pela Constituição Federal, art. 129, da promoção privativa da ação penal pública. Cabe aos delegados apenas o contato prévio, aferindo-se eventual interesse do investigado na celebração de tais ajustes, tarefa que deve ser ultimada, sendo o caso, pelo Ministério Público. Note-se, por sinal, que o indiciamento policial não chega a surtir maiores efeitos penais imediatos (exceção feita à norma do art. 17-D, lei n. 9.613/1998, veiculada pela lei n. 12.683/2012, de constitucionalidade duvidosa, como sabido).

Em caso de ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública, tais acordos seriam cabíveis? O substituto episódico do MP poderia celebrá-los? Mesmo em tais casos, a aquiescência do Ministério Público revela-se fundamental, diante da regra do art. 29, CPP. Semelhante dúvida também parece ser solvida com a resposta negativa, no que toca à atuação das CPIs, tema que demanda delimitação do alcance da expressão ‘poderes de investigação próprios das autoridades judiciais’ (art. 58, §3º, CF).

I) Respeito ao juízo e ao acusador natural:

Apenas pode ofertar o acordo de deleção processual o órgão do MP que teria aptidão para acompanhar o inquérito e ofertar eventual denúncia (tema que tangencia o exame do princípio do acusador natural, alvo de conhecida polêmica em solo brasileiro, sobremodo diante da constituição frequente de ‘forças tarefas’).[xviii] De modo semelhante, apenas o juiz natural da causa pode homologar eventual acordo de delação, de modo que a definição da competência é pré-requisito para que tais tratativas sejam entabuladas de modo válido.

A questão coloca em causa, tanto por isso, a inválida ampliação da regra do art. 79, CPP – competência fundada em juízos de conveniência e oportunidade probatórias -, que pressupõe que as causas sejam sentenciadas em conjunto (lógica da súmula 235, STJ: “A conexão não determina a reunião de processos, se um deles já foi julgado”). O art. 79, CPP, deve ser relido sob holofotes da Constituição Federal (art. 5º, LIII, CF), e não o contrário.

Atente-se para a lição de Luigi Ferrajoli, a respeito do juízo natural:

“A garantia do juiz natural indica essa normalidade da ordem das competências no juízo, pré-constituída pela lei, entendido por competência o limite da jurisdição de que qualquer juiz é titular. Ela significa precisamente três coisas diferentes, ainda que entre si conexas: a necessidade de que o juiz seja pré-constituído pela Lei e não constituído post factum; a impossibilidade de derrogação e a indisponibilidade das competências; a proibição de juízes extraordinários e especiais. No primeiro sentido, expresso por exemplo pelo art. 25 da Constituição italiana, o princípio designa o direito do cidadão a um processo não prejudicado por uma escolha do juiz posterior ao delito e, portanto, destinada a um julgamento determinado. No segundo sentido, deduzido com alguma incerteza do mesmo art. 25 e do art. 102, §1º, designa a reserva absoluta da Lei e a impossibilidade de alteração discricionária das competências judiciárias. No terceiro sentido, expresso pelo art. 102, §1º, da Constituição – mas derrogado pelas jurisdições especiais previstas pelo art. 103, como também pela justiça política reservada pelos arts. 90 e 134 aos crimes presidenciais – trata-se de um princípio de organização que postula a unidade da jurisdição e seu monopólio conservado em uma mesma classe. Enquanto a pré-constituição legal do juiz e a inalterabilidade das competências são garantias de imparcialidade, sendo voltadas a impedir intervenções instrumentais do tipo individual ou geral na formação do juiz, a proibição de juízes especiais e extraordinários é antes uma garantia de igualdade, satisfazendo o direito de todos a ter os mesmos juízes e os mesmos procedimentos.”[xix]

Aliás, há uma aparente contradição na lei n. 12.850, na medida em que veda, inicialmente, que o magistrado tome parte nas tratativas de celebração de acordos de delação (art. 4º, §6º, lei n. 12.850), ao tempo, porém, que lhe é facultado adequar o pacto ao caso concreto, ditando cláusulas (art. 4º, §8º). Nos Estados Unidos, por vezes são realizadas pretrial hearings – oitivas prévias, pela Corte -, sinalizando os limites com que eventual barganha processual será aceita. No Brasil, a adoção do juízo de garantias, previsto no PLS 156, representaria uma contribuição fundamental para se garantir maior isenção e imparcialidade dos julgadores, dado que – independentemente da virtude dos magistrados encarregados de tais casos – é humano que julgadores se tornem reféns das suspeitas e desconfianças que acalentaram, ao longo de toda a apuração criminal. Como há muito a doutrina processual penal tem alertado: o envolvimento do juízo com as provas, colhidas em fase de apuração criminal, deveria ser motivo de impedimento, e não de prevenção. Mas, claro, isso demandaria alteração da lei vigente.

J) Acusados ou suspeitos presos podem celebrar acordos de delação?

Sim. O que não se pode é decretar prisão para se forçar a obtenção de um acordo de colaboração. Tanto por isso, o debate parece gravitar muito mais em torno da invalidade do encarceramento preventivo, fundado na gravidade da própria suspeita – sobremodo em nome da tutela da ordem pública -, sem efetiva demonstração dos requisitos legais pertinentes.

Como cediço, a prisão ante tempus é medida violenta, que apenas se justifica quando demonstrado o fumus comissi delicti (i.e., fundados indícios da responsabilidade criminal do suspeito ou acusado) e o periculum libertatis (demonstração da imprescindibilidade da custódia). Aliás, a prisão apenas será cabível quando as demais medidas cautelares (art. 319,CPP) se revelarem insuficientes para assegurar a aplicação da lei (art. 282, §6º, CPP). Cuida-se de restrição a direitos fundamentos com aplicação secundum eventum litis, modulável, apenas podendo ser decretada e apenas pode ser mantida enquanto seus requisitos persistirem (art. 316, CPP).

Tudo isso para dizer que, por óbvio, se os requisitos da prisão preventiva estavam preenchido e se persistiam – a ponto de alguém ser mantido em enxovia -, não deixa de ser curioso que, tão logo celebrado um acordo de delação, o suspeito ou arguido seja colocado imediatamente em liberdade. Claro que, em muitos casos, isso pode esvaziar o receio de fuga ou o receio de destruição de documentos. Mas, também é fato que prisões ante tempus não podem ser decretadas com lastro em meros ‘receios’, demandando elementos concretos de convicção que apontem para sua imprescindibilidade. Enfim, deve-se aferir, caso a caso, a validade da própria prisão preventiva e sua influência para a obtenção de acordos de delação. Caso remanesça a dúvida quanto a voluntariedade da manifestação de vontade, por parte do delator, o pacto deve ser invalidado, com eventual inutilização dos elementos probatórios dele decorrentes. Trata-se, pois, de um exame caso a caso, dependendo do contexto em que o pacto tenha sido celebrado, não sendo possível uma solução ao estilo ‘Leito de Procusto’. E isso não de um modo irresponsável, dado que o tema exige circunspeção e compromisso com a tutela intransigente dos direitos fundamentais.

Repisa-se que o problema está muito mais no emprego corriqueiro de prisões preventivas como mecanismos dissuasórios e punitivos, gerando a aporia de se antecipar, para o curso ou início do processo, algo que poderia, quando muito, ser o seu resultado (a aporia de se aplicar verdadeiras penas antes do encerramento da arguição penal).

A respeito do tema, convém atentar novamente para a lição de Luigi Ferrajoli, conquanto a citação seja extensa:

“Já ilustrei, no parágrafo 38, os perfis de ilegitimidade do encarceramento preventivo e, por outro lado, o seu abuso crescente na nossa experiência judiciária. Aqueles perfis – por força dos quais a detenção ante iudicium encontra-se em contraste com todos os princípios de um sistema garantista – impõe tratar este instituto como medida preventiva e policialesca, pertencente por esta razão não ao subsistema penal e processual penal ordinário, mas àquele administrativo. É verdade que o encarceramento preventivo é o momento do processo ordinário e é ordenado por um juiz. Todavia, por causa dos seus pressupostos, da sua modalidade e da sua dimensão assumida, tornou-se o sinal mais vistoso da crise da jurisdição, da tendência de tornar mais administrativo o processo penal e, sobretudo, da sua degeneração no sentido diretamente punitivo.

O instituto, previsto no art. 13, §5º, da Constituição (a Lei estabelecerá os limites máximos do encarceramento preventivo), desenvolveu-se de forma efetiva no sentido já criticado da função puramente processual, assinalada por Beccaria e ainda hoje pela doutrina progressista: aquele de uma medida cautelar rigidamente circunscrita no tempo e voltada à garantia de justiça, para quem é fortemente indiciado dos delitos de particular gravidade, ainda que subsista o perigo de fuga ou de turvação das provas. O art. 274, c, do novo CPP – da mesma maneira que o art. 4 da Lei 532, de 12.08.1982, que por sua vez havia retomado uma norma ditada pelo art. 1º, §3º da Lei n. 152, de 22.05.75, em tema de liberdade provisória – assumiu explicitamente a natureza de uma medida de defesa social, incluindo entre os seus pressupostos a periculosidade social do imputado: precisamente o concreto perigo que, pela específica modalidade e circunstâncias do fato e pela personalidade do imputado, este cometa graves delitos com o uso de armas ou outros meios de violência pessoal contra a ordem constitucional ou, ainda, delitos de criminalidade organizada ou da mesma espécie daquele pelo qual se exercita a persecução.

Esta transformação passou tanto pela via legislativa como pela via judiciária. Antes de tudo, foi fruto de uma interminável série de leis adotadas nos anos de emergência e que tornou uma vez mais o cárcere preventivo uma medida menos excepcional e sempre mais automática. Em segundo lugar, foi efeito de um abuso crescente do instituo por obra de magistrados: pela emissão sistemática de mandados de captura não motivados, com módulos estereotipados e com base em frágeis indícios e, sobretudo pela sua finalização tendente a objetivos ilegítimos, como a constrição do imputado à confissão ou à elisão, por meio de provimento de captura reiterados, das normas referentes ao não encarceramento, em face de decadência dos termos máximos. A mudança do nome contido no art. 11 da Lei 398, de 1.984 – de custódia preventiva para custódia cautelar – não é suficiente para cobrir a mudança em sentido inverso da coisa: não mais medida cautelar, mas pena antecipada ou preventiva na pendência de processo, destinada a impedir a lentidão deste; mas, tendo na prática o efeito de favorecê-la. (…)

A metástase legislativa da década passada favoreceu (e, por sua vez, foi favorecida) pelos abusos do instituto na praxe judiciária. De um lado, de fato, a promulgação dos termos encorajou a utilização da captura ante iudicium e determinou, por via reflexa, o alongamento e a expansão desta. De outro lado, o desenvolvimento do cárcere preventivo, como meio de administração ordinária da Justiça, constrangeu, vez a vez, o legislador a predispor termos sempre mais altos em relação a sempre maiores disfunções instrutórias produzidas pela elefantíase dos processos. Produziu-se, em suma, um tipo de espiral, por força da qual a praxe perversa, alimentada pela natureza do instituto, solicitou dela ulteriores perversões legislativas, que acabaram por provocar ulteriores perversões judiciárias e assim por diante.

O traço inconfundível policialesco do instituto – que foi demonstrado no §38, com a incompatibilidade em relação a todas as garantias penais e processuais, e antes de toda a presunção de não culpabilidade – resta no caráter arbitrário, em todos os casos não cognitivo, mas potestativo dos seus pressupostos. Pela sua natureza, de fato, não são passíveis de provas ou desmentidos nem a gravidade dos indícios da culpabilidade, tampouco as razoes opinativas que possam fazer supor o perigo de fuga, ou de turvação da prova ou de futuros delitos por parte do imputado. Este último motivo de captura, em particular, é irremediavelmente policialesco e revela o caráter da medida de prevenção e de defesa social verdadeiramente assumido pela custódia cautelar.

Policialescas, de outra parte, são também as duas funções efetivas – de ordem punitiva e processual – desenvolvidas com prevalência pela polícia. A primeira função é aquela ligada à sua natureza de pena antecipada. Sob tal aspecto, a captura do imputado suspeito imediatamente após o fato representa, indubitavelmente, a medida de defesa social mais eficaz: primeiro se pune, e, depois se processa. Ou melhor: se pune processando. E se configura como a forma mais conspícua da mutação do processo em pena informal de que já se falou no 44.5. Com três diferenças que a tornam mais pesadamente punitiva do que a própria pena. Antes de tudo, a captura é preventiva em um duplo sentido: no sentido de que tem um papel de prevenção geral não baseado, contudo, como aquele da pena, na ameaça legal, mas diretamente no caráter exemplar da sua irrogação judiciária. E no sentido de que são preventivas as medidas, sendo cominadas não apenas com base nas provas, mas na simples suspeição de culpabilidade, ou, pior, na presunção de periculosidade social do réu. Em segundo lugar, realiza uma regressão à pena publicizada conjunta ao segredo do processo que foi própria do Ancien Régime. Também na hodierna sociedade de comunicação de massas, de fato, tanto são públicas, espetaculares e estigmatizantes as captura e a acusação que sobre ela se faz, quanto são secretos o processo, as provas e as escusas instrutórias.

Enfim, esta é mais aflitiva do que a pena em sentido próprio, não sendo aliviada com nenhuma das medidas alternativas e dos variados benefícios previstos para a pena no ordenamento carcerário. Surge aqui exatamente o contrário do quanto foi teorizado pela tradição penal liberal – de Hobbes a Filangieri e a Carrara -, a qual admitiu a custódia preventiva apenas diferenciada pela pena ou da pena pelo seu caráter menos vexatório e menos restritivo a direitos do detento.

A segunda função hoje assumida pelo cárcere preventivo é aquela diretamente inquisitória. De forma cada vez mais comum a captura é ordenada, e sobretudo mantida, para constranger o imputado a confessar ou colaborar. Este uso do cárcere como meio de intimidação e de pressão sobre o imputado é tipicamente policialesco. Os métodos de polícia (no sentido pejorativo) – forçar o suspeito torturando-o e impondo-lhe sofrimentos e expiações – entram através dele no costume judiciário. E o processo novamente se rebaixa a uma relação de força com o imputado, induzido à confissão e à delação pelo temor do cárcere e pela esperança da liberdade, e a acusação pública, que auto-reflexivamente experimente in corpore vili, como na antiga tortura, as suas hipóteses acusatórias. Agregue-se a distorção já acenada dos tempos e das fases do processo: o debate fica diminuído e, por assim dizer, esvaziado em relação à simultânea expansão – seja penal ou processual – e de um lado, da fase de investigações; na qual se prejulga o juízo e se pré-pune o imputado; de outro lado, na fase executiva, na qual se pós julga o condenado e se (re) determina concretamente a pena. Similar convergência encoraja a defesa a frequentemente fazer acordos tendo como base uma pena injusta, mas reduzida, rápida e ulteriormente negociável e que pode ser ainda mais reduzida em sede executiva, tomando a forma de benefícios e medidas alternativas, tudo isso para se evitar a manutenção por anos do pesado regime da detenção preventiva.”[xx]

K) Pode-se empregar delator para interrogatórios sub-reptícios?

Em princípio, por sua iniciativa, os interessados na celebração de acordos de delação podem gravar conversas com alegados comparsas ou com terceiros, a respeito dos alegados crimes. Em tal caso, a questão gravitará em torno do precedente ‘caso Magri’ (QO- petição 577, STF, DJU de 23.04.1993), salvo se houver alguma expectativa legítima de privacidade, a respeito da relação entre advogado-cliente, pastor-fiel, sacerdote-acólito, médico-paciente, jornalista-fonte, nessa condição, observadas os limites normativos pertinentes.

O que não se pode admitir, porém, é que delatores sejam empregados como uma espécie de longa manus estatal para a coleta de interrogatórios sub-reptícios, sem a advertência do direito ao silêncio (Miranda rights, nemo tenetur se ipsum accusare). A respeito do tema, o Supremo Tribunal já enfatizou que, O privilégio contra a autoincriminaçãonemo tenetur se detegere –, erigido em garantia fundamental pela Constituição (…) importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertênciae da sua documentação formalfaz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, emconversa informalgravada, clandestinamente ou não.”[xxi]

I) Qual o limite para os benefícios concedidos a delatores?

No âmbito da Common Law, há interessante debate a respeito do limite dos benefícios a serem concedidos no âmbito de um acordo (plea of agreement), considerando-se que o acusado que decide enfrentar a acusação, cobrando o respeito ao devido processo e regras probatórias pertinentes, não pode ser penalizado por essa escolha (trial penalties versus waiver rewards). Em outras palavras, a vantagem a ser ofertada no âmbito de um eventual pacto de delação não poderia ser tão expressiva a ponto de gerar a impressão de que os demais arguidos estariam sofrendo um incremento na punição devida, apenas pelo fato de não terem celebrado um acordo semelhante.

Se é fato que a sanção penal deve ser cominada tendo em conta da gravidade do aventado crime, a conduta processual do suspeito/arguido não poderia ser assim tão decisiva, a ponto de ensejar que o delator obtenha a vantagem de cumprir a sanção em uma mansão, enquanto que o outro acusado, da prática do mesmo aventado delito, sofra uma sanção de 30 ou 40 anos de reclusão. Também aqui, vê-se que a questão tangencia a categoria da ‘punibilidade’ e as justificativas da dogmática penal para a exoneração ou redução de penas.

Como dizia John Langbein, “Any of us will plead guilty if the disparity between what we’re threatened with if we go to trial and lose, and what we get if we don’t is increased enough.”[xxii]

Arremate:

Essas são algumas das muitas perplexidades que o tema da delação premiada suscita, em solo nacional. Remanesce, porém, a dúvida já mencionada: ela é constitucional? Ela é compatível com um processo penal compreendido como mecanismo de contenção do poder punitivo? O enfrentamento desse aspecto do tema demandará, todavia, o seu confronto com distintas perspectivas éticas, sob os holofotes da garantia do devido processo legal (utilitarismo, eudaimonismo, hedonismo, epicurismo, pragmatismo, ética kantiana etc).

Esse será o mote da próxima coluna.

Por ora, enfatiza-se apenas que não se pode admitir, de modo algum, que o processo criminal ganhe contornos de uma espécie de ‘receita de bolo’, degradando-o em um mero algoritmo para obtenção dos resultados almejados, ao invés de ser – como deve ser! – um conjunto de regras sobre o que não se pode fazer, sobre quais resultados não podem ser almejados e quais meios não podem ser empregados. Conquanto o processo penal dependa, feliz ou infelizmente, das idiossincrasias dos acusadores, julgadores e defensores, é fato que ele deve ser traduzir em um compromisso para com o controle do exercício do poder,[xxiii] justamente aquilo que a expansão dos mecanismos de barganha e de delação tendem a desconsiderar.

Concluo com a incisiva análise de Luigi Ferrajoli, tantas vezes aqui citado, para quem a delação premiada enseja uma verdadeira devastação do completo sistema das garantias: o nexo causal e proporcional entre a pena e o crime, dado que a medida da primeira dependerá, muito mais do que da gravidade do segundo, da habilidade negociadora da defesa, do espírito de aventura do imputado e da discricionariedade da acusação; os princípios da igualdade, da certeza e da legalidade penais, não existindo qualquer critério legal que condicione a severidade ou a indulgência do Ministério Público, e que discipline o seu engajamento com o imputado; a não derrogação do juízo, que significa a não fungibilidade da jurisdição e das suas garantias, assim como a obrigatoriedade da ação penal e a indisponibilidade das situações penais elididas pelo poder do Ministério Público de mandar soltar aquele que se declare culpado; a presunção de inocência e o ônus acusatório da prova, negados substancialmente – já que não formalmente – pela confissão interessada; e o papel de subordinação do indiciado em relação à acusação e à defesa; o princípio do contraditório, que reclama o conflito e a clara separação dos papéis entre as partes processuais. A própria natureza do interrogatório resulta pervertida, sendo não mais meio de instauração do contraditório por meio da contestação da acusação e a exposição da defesa, mas relação de forças entre inquisidores e inquiridos, na qual ao primeiro não incumbe nenhum ônus probatório mas, apenas, a opressão sobre o segundo e registrar as autoacusações.”[xxiv]

Flávio Antônio da Cruz é Doutor em Direito do Estado pela UFPR, Bacharelando em matemática e Juiz Federal Substituto.

[i] LANGER, Maximo. From legal transplants to legal translations. The globalization of plea bargaining and the americanization thesis in criminal procedure in THAMAN, Stephen C. (org.). World plea bargaining. Durham: Carolina Academic Press, 2010, p. 35.

[ii] WOLTER, Jürgen apud ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 38. A respeito da teoria da proporcionalidade, leia-se sobremodo as obras ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madri: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculantes para el legislador. 3. ed. Madri: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juízo de ponderação na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009.

[iii] DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Massachusetts: Harvard University Press, [s.t.].

[iv] FOUCAULT, Michel. Verdade e as formas jurídicas. 3. ed. Tradução de Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2005, p. 86 e ss. Ainda sobre a obra de Foucault, vale a pena ler DELEUZE, Gilles. Foucault. Tradução de Pedro Éloi Duarte. Lisboa: Edições 70, 2005. FONSECA, Márcio Alves da. Michel Foucault e o Direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

[v] CARNELUTTI, Francesco. Mettere il pubblico miniserio al suo posto in Rivista di diritto processuale. Padova: Cedam, 1953. Volume VIII, parte I.

[vi] KAFKA, Franz. O processo. Tradução e posfácio de Modesto Carone. São Paulo: Companhia das Letras, 2005. Sobre esse tema, leia-se também DERRIDA, Jacques. Acts of literature. Nova Iorque: Routledge Press, 1992, p. 181 e ss.

[vii] Sobre a confissão no âmbito da inquisição, leia-se PROSPERI, Adriano. Tribunais da consciência: inquisidores, confessores, missionários. Tradução de Homero Freitas de Andrade. São Paulo: Edusp, 2013, p. 281-299 e 473-481.

[viii] PROSPERI, Adriano. Obra citada, p. 29-30.

[ix] Sobre a punibilidade, leia-se CARVALHO, Érika Mendes de. Punibilidade e delito. São Paulo: RT, 2008.

[x] Confira-se com ROSA, Alexandre Morais. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 3. ed. rev. ampl. Florianópolis: Empório do Direito, 2016, p. 281-300. A respeito dos fundamentos matemáticos da teoria dos jogos, leia-se VON NEUMANN, John; MORGENSTERN, Oskar. Theory of games and economic behavior in The review of economic statiscs. 39, 1947, p. 47-52. LUCE, R. Duncan; RAIFFA, Howard. Games and decisions: introduction and critical survey. Nova Iorque: Dover Publications, 1985. FERNANDEZ, Luis; BIERMAN, H. Scot. Teoria dos jogos. 2. Ed. Tradução de Arlete S. Marques. São Paulo: Pearson, 2011.

[xi] Sobre o tema da discricionariedade no âmbito do Estado de Direito, leia-se GALLIGAN, Denis J. La discrezionalità amministrativa. Tradução do inglês para o italiano por Franesca Innamorati. Milão: Dott A. Giuffrè Editore. 1999.

[xii] Cuida-se do modelo de guerra contra o crime, ao invés do modelo do due process of law. Sobre o tema, leia-se PACKER, Hebert. The limits of criminal sanction. California: Stanford Press, 1968.  

[xiii] CRUZ, Flavio Antônio da. Plea bargaining e delação premiada: algumas perplexidades. Revista Superior da Advocacia da OAB/PR. Vol. 2. P. 145-220. 2016.

[xiv] Ao julgar a ação penal 470, o STF reputou cabível a oitiva de delatores como informantes: “O fato de não terem sido denunciados nestes autos não retira dos envolvidos a condição de corréus. Daí a impossibilidade de conferir-lhes a condição de testemunhas no feito. De todo modo, por não terem sido ouvidos na fase do interrogatório judicial, e considerando a colaboração prestada nos termos da delação premiada que celebraram com o Ministério Público, é perfeitamente legítima sua oitiva na fase da oitiva de testemunhas, porém na condição de informantes” (STF, AP 470, 3ª Questão de Ordem, Tribunal Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23.10.2008).

[xv] Sobre o tema, leia-se MONTIEL, Juan Pablo. Analogía favorable al reo: fundamentos y límites de la analogía in bonam partem en el Derecho penal. Madri: La Ley, 2009.

[xvi] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. SP: RT, p. 486.

[xvii] PRADO, Geraldo. Prova Penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo, Marcial Pons, 2014.

[xviii] Sobre o tema, leia-se BADARÓ, Gustavo Henrique. Juiz natural no processo penal. São Paulo: RT. 2014. p. 226-230.

[xix] FERRAJOLI, Luigi. Obra citada, p. 472.

[xx] Idem. p. 619 e ss.

[xxi] STF. HC 80.949, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 14-12-2001. Sobre questões que tangenciam esse tema, leia-se também ROXIN, Claus. La prohibición de autoincriminación y de las escuchas domiciliarias. Buenos Aires: Hammurabi, 2008.

[xxii] Entrevista com John H. Langbein. Pbs Frontline, data de 16 de janeiro de 2004. Disponível na internet: Acesso em 07.11.2017.

[xxiii] Consulte-se também a obra VASCONCELOS, Vinícius Gomes de. Colaboração premiada no processo penal. SP: RT. 2017.

[xxiv] FERRAJOLI, Luigi. Obra citada, p. 601-602.

No Justificando

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