26 de nov de 2017

Combatida no exterior, corrupção privada não é crime no Brasil

Entenda por que José Maria Marín é julgado nos Estados Unidos pela prática, mas Nuzman e Del Nero estão soltos por aqui

José Maria Marin se declara inocente perante a Justiça dos Estados Unidos
Carlos Arthur Nuzman, ex-presidente do Comitê Olímpico Brasileiro (COB), foi preso no Brasil após ser investigado pela Justiça francesa por corrupção privada, acusado de pagar propina para a escolha do Rio de Janeiro como sede das Olimpíadas de 2016. O cartola foi solto após o Superior Tribunal de Justiça aceitar um recurso de sua defesa. Um dos argumentos dos advogados foi o de que não há crime de corrupção privada no Brasil.

Nos Estados Unidos, o ex-presidente da Confederação Brasileira de Futebol (CBF), José Maria Marin, está sendo julgado em Nova York por corrupção privada. A investigação das autoridades norte-americanas apontou que o cartola participou de um esquema de lavagem de dinheiro em bancos do país para receber propina de empresas de marketing para a transmissão de campeonatos, sob o guarda-chuva da Fifa. Entre fraude e lavagem de dinheiro, Marin carrega sete acusações no escopo da corrupção na entidade máxima do futebol, uma organização privada.

Outros dirigentes do futebol brasileiro, como Ricardo Teixeira e Marco Polo Del Nero, ex e atual presidentes da CBF, respectivamente, também estão envolvidos na investigação do esquema chamado de Fifa-gate. Como no Brasil não há crime de corrupção privada, Del Nero aproveita e faz do próprio país seu exílio.

Conrado Almeida Corrêa Gontijo, advogado criminalista e doutorando em Direito Penal pela USP, afirma que a corrupção privada não é legalmente tipificada no Direito Penal brasileiro e pode se manifestar em vários formatos a depender da legislação de cada país.

Ainda assim, de maneira geral, o crime ocorre quando “agentes do setor privado celebram pactos ilícitos, nos quais fica estabelecido que, em razão do eventual recebimento de vantagem indevida, o corrupto descumprirá as obrigações inerentes às funções que desempenha”.

O crime assemelha-se com a corrupção pública legalmente tipificada no Brasil. No entanto, no lugar de um agente público, o agente do setor privado comete o ato ilícito. Gontijo exemplifica: se um funcionário responsável pela cotação de serviços de uma empresa contrata uma prestadora que paga propina para ser contratada, tal funcionário seria passível de corrupção privada se o crime fosse tipificado no País.

“Talvez seja importante pensar que a corrupção no setor público e a corrupção no setor privado são duas faces de uma mesma moeda”, afirma Gontijo.

No Brasil, o interesse histórico principal foi o de proteger a administração pública. Alia-se a isso a difícil separação entre as esferas privada e pública no País, salientada pela “jeitinho brasileiro” para resolver os conflitos. “Há grande revolta com os desvios da Petrobras, mas não é incomum que se busque furar a fila, subornar o guarda, pagar menos impostos etc”. diz Gontijo.

Marco Polo Del Nero (à dir.) faz do país de origem o seu exílio
Foto: Ricardo Stuckert/CBF
Nos Estados Unidos, onde Marin é julgado, não há uma legislação que proíba expressamente a corrupção no setor privado. Mas existem algumas proibições no rol dessa tipificação, como fraudes, crimes tributários e lavagem de dinheiro. Inglaterra, França e Alemanha criaram normas que dispunham de corrupção entre particulares no começo do século passado.

“Em casos como esses identificados recentemente, em relação ao futebol, o governo norte americano acaba realizando investigações, porque combina a corrupção privada com outras modalidades de crimes que são lá expressamente tipificados”, analisa Gontijo.

Assim como nos EUA, aqui também pode haver a punição por outros crimes relacionados à corrupção privada, como o estelionato, a prática de obter vantagem ilícita. “Nós realmente não temos a figura da corrupção privada, mas, a depender da situação que ocorra, pode ser tida como outro crime penal”, afirma Marcelo Feller, advogado criminalista.

De qualquer forma, o vácuo jurídico favorece os cartolas. O fato de o Brasil mirar principalmente a corrupção no setor público ajuda a explicar por que Nuzman foi preso em meio às investigações, mas Del Nero continua intocável. O ex-presidente do COB foi investigado na França por corrupção privada, mas a apuração no Brasil relacionou a propina paga por Nuzman a agentes públicos, entre eles o ex-governador Sérgio Cabral. A relação do esquema com políticos levou o cartola a ser denunciado por organização criminosa. 

A defesa do ex-presidente do COB pretende explorar a ausência da tipificação no País e uma possível irregularidade no acordo de colaboração entre a França e o Brasil. "Só depois da investigação em curso na França, por delito que não tem previsão normativa no direito penal brasileiro, e a partir da implementação de acordo de colaboração é que vicejou a imaginação fértil de investigadores, levando à conjectura de que existisse, há muito, uma “organização criminosa”, dizem os advogados de Nuzman.

Privatizações

Em 2017, o governo de Michel Temer anunciou um pacote de privatizações e concessões, com mais de 50 estatais. Entre elas a Casa da Moeda e a Eletrobras, esta última a maior empresa do setor de energia elétrica da América Latina. Segundo Gontijo, em diversos países, as privatizações foram em grande parte responsáveis pela criação de normas relacionadas ao crime de corrupção privada.

Isso porque os funcionários, agora em empresas privatizadas, continuaram a exercer impactos sociais relevantes. Então, “optou-se por cobrir esse vácuo que surgiu com a criação de normas para proibir criminalmente a corrupção privada”. A falta de resposta legal para esse tipo de crime traz prejuízos e insegurança jurídica para as empresas, colocando o Brasil em “posição de relativo atraso”, diz Gontijo.

Feller, advogado criminalista, relativiza a questão de acordo com a natureza da privatização e traz exemplos. Se a prefeitura de São Paulo resolve privatizar o Autódromo de Interlagos e isso passa por propinas, a questão é a entrada de dinheiro.

No entanto, se é realizada uma Parceria Público Privada para a gestão de um estabelecimento prisional, o debate ganha outro patamar. Além de caixa, trata-se de um serviço de impacto social grande. “No segundo modelo, parece-me muito mais possível falar em corrupção nos termos que ela existe hoje”, diz Feller.

Congresso Nacional

O Projeto de Lei do Senado 236/2012, de autoria do senador José Sarney (PMDB-AP), institui do Novo Código Penal brasileiro e prevê a criminalização da corrupção privada através da “corrupção entre particulares”. O PL está tramitando no Senado, na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), cujo relator é o senador Antonio Anastasia (PSDB-MG).

Outro Projeto de Lei que prevê o crime de corrupção privada também tramita no Congresso Nacional. Mas está parado no Senado desde dezembro de 2016 e aguarda a apreciação do relator na CCJ. O PL 455 nasceu da CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito) do Futebol, que terminou em 2015 e investigou nomes de dirigentes e contratos da CBF.

Caroline Oliveira
No CartaCapital

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