1 de nov de 2016

Xadrez de um Supremo que se apequenou


Cena 1 - de como Gilmar tornou-se o condestável da República

Gilmar Mendes tornou-se o mais influente dos brasileiros, e faz questão de exercer o poder em sua plenitude. Literalmente, Gilmar manda na República.

Preside o TSE (Tribunal Superior Eleitoral) e tem maioria de cinco votos. Com ele votam Henrique Neves, Napoleão Nunes Maia Filho, Luiz Fux e Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin, um antipetista radical. Napoleão é professor no IDP (Instituto Brasiliense de Direito Público), com salário estimado em R$ 40 mil mensais.

Nessa condição, tem nas mãos o destino de Michel Temer, presidente.

No TSE, também cabe a ela pautar as questões.

No domingo, andou dando entrevistas sugerindo que existiriam precedentes para separar o julgamento da chapa Dilma-Temer no TSE.

Não existe precedente algum. A Constituição diz claramente que os votos da chapa embargada serão anulados. Poderá haver divergência na aplicação das penas políticas, como inabilitação para cargos públicos. Mas jamais para manter um dos dois no cargo.

No entanto, como presidente do TSE, bastará postergar a votação — como vem fazendo, aliás — para dar sobrevida a Temer.

Além disso, é presidente da 2ª Turma do STF (Supremo Tribunal Federal), por onde transita a Lava Jato. A turma é composta por cinco juízes. Dias Tofolli é fechado com Gilmar. Celso de Mello é o chamado "vagalume", de comparecimento instável — provavelmente por problemas de saúde — e bastante influenciável por Gilmar em questões políticas, não necessariamente doutrinárias. Como presidente da Turma, cabe a Gilmar pautar os julgamentos em cada sessão.  Para absolver qualquer réu, basta programar para um dia de ausência de Celso de Mello. Com o voto de Toffoli garantido, em qualquer caso haveria empate. E, em caso de empate, pro reu.

Com esse poder, tem em suas mãos o presidente do Senado Renan Calheiros. Há no Senado um processo de impeachment contra Gilmar. Se o presidente do Senado ousar encaminhá-lo, no dia seguinte dança na Lava Jato. Não apenas Renan, mas qualquer parlamentar com processos nas costas.

Gilmar tem manifestado seu poder de forma ostensivo.

O Ministro da Justiça Alexandre Moraes só não caiu por sua interferência direta.

O IDP se tornou o think tank conservador do Judiciário. Agora, Gilmar quer entrar na máquina administrativa. Recentemente relançou um livro de Hely Lopes Meireles — uma das referências do direito administrativo — com prefácio de Michel Temer.

Sua falta de limites tem incomodado muitos setores. Além disso, tem inúmeras vulnerabilidades, como os patrocínios do IDP, de empresas e associações com interesses diretos no STF.

A qualquer momento, poderá levar uma denúncia pelas costas. E não virá pela esquerda.

Cena 2 - como as quizilas entre Janot e Teori deram sobrevida a Eduardo Cunha

A partir de determinado momento, na Lava Jato, ocorreu um estranhamento entre o Ministro Teori Zavascki, relator do processo, e o Procurador Geral da República Rodrigo Janot.

Teori é um juiz rigoroso, técnico, discreto, que se escandaliza até com o estrelismo de colegas. Começaram a incomodá-lo os constantes vazamentos de documentos que eram restritos à PGR e ao STF.

A estratégia de vazamentos se baseia na existência de dois ou mais pontos de conhecimento dos documentos vazados, porque não permite a identificação cabal do vazador. No caso das matérias afeitas ao Supremo, só havia dois pontos: o PGR ou o Supremo. Teori sabia que não partiam dele os vazamentos e fez chegar a Janot seu descontentamento.

Janot devolveu a estocada no caso Eduardo Cunha. Poderia ter encaminhado o pedido de afastamento em novembro de 2015, quando chegaram várias denúncias contra ele. Teori precisaria de um tempo para consultar os colegas. Não poderia dar uma decisão monocrática e, depois, ser derrubado pelo pleno do Supremo. Seria desmoralização dele e consagração de Cunha. Se a denúncia fosse apresentada em novembro, teria tempo para sondar os colegas.

No entanto, Janot pediu o afastamento de Cunha no primeiro dia do recesso do Supremo. A única razão para tal era a de colocar Teori contra a parede. Teori só afastaria monocraticamente se tivesse certeza de que o pleno endossaria. Mas, na sua avaliação, a denúncia ainda não tinha consistência.

A partir de fevereiro e março, com Cunha articulando abertamente o impeachment, foram aparecendo mais provas e foi sendo criado consenso dentro do STF. Mas a questão política falou mais alto. Muitos Ministros temeram que, tirando Cunha, poderia parecer que o Supremo estaria tomando partido no impeachment.

Só após o impeachment, o clima ficou a favor da saída de Cunha.

Cena 3 – o vazamento da delação de Delcídio

O clima entre Teori e Janot explodiu no vazamento da delação do ex-senador Delcídio do Amaral, em março de 2016. Uma cópia da delação estava no cofre do PGR; a outra, no processo no Supremo.

O vazamento ocorreu na revista IstoÉ, pela mesma repórter das relações pessoais do então Ministro José Eduardo Cardozo — que, até então, era companheiro inseparável de Janot. Para disfarçar a origem, a repórter — que era de Brasília — dava como origem da notícia Curitiba.

Quando ficou claro que não tinha vazado por lá, houve um movimento da imprensa para descobrir quem vazara a delação.

Janot teria insinuado que o vazamento teria sido do gabinete de Teori. Apresentou como prova a marca d'água do Supremo no PDF baixado pelo repórter. Rapidamente foi desmascarado. Se o Procurador faz o upload para o banco de dados do Supremo e, em seguida, faz o download, o documento já virá com a marca d’água do Supremo.

A prisão de Delcídio foi a primeira das atitudes inconstitucionais da Corte. Prisão só em caso de flagrante delito ou sentença transitado em julgado.

O Supremo acabou aprovando devido aos trechos da gravação nos quais Delcídio detonava cada um dos Ministros. Teori chamou-os com urgência para ouvir as acusações. A prisão de Delcídio foi uma reação de egos feridos e abriu espaço, pela primeira vez, para que o guardião da Constituição passasse a desconstruir a própria Constituição.

Foi apenas aí que caiu a ficha de Dilma sobre o papel de Janot.

Cena 4 - a tentativa de prisão de Jucá, Renan e Sarney

Teori quebrou definitivamente as pernas de Janot no episódio do pedido de prisão de Romero Jucá, Renan Calheiros e José Sarney como decorrência das gravações de Sérgio Machado. E não foi por vingança, mas por análise técnica.

Há diversas gradações no planejamento do crime.

O primeiro passo é a chamada cogitação de crime. A pessoa passa em frente uma joalheria e cogita de assaltá-la. Até aí, não é crime.

O segundo passo são os chamados atos preparatórios. Se forem típicos, passa a ser crime.

O terceiro ato é o assalto propriamente dito.

No máximo, as conversas se enquadravam na cogitação de crime.

Mais ainda, um senador da República tem imunidade da palavra, que não se resume ao que é dito na tribuna. E seria legítimo se preocupar com uma operação que estava destruindo a economia do país.

Todos esses argumentos conspiravam contra o pedido de prisão. Sabe-se lá a razão de Janot ter feito essa aposta. Na ocasião, inclusive, aqui no GGN julgávamos que ele teria outros trunfos na manga, tamanha era a desproporção entre as conversas gravadas e o pedido de prisão.

A autorização foi negada e, ali, Janot se recolhe definitivamente.

Cena 5 - as nomeações de Ministros do Supremo

Para ser nomeado, um candidato a Ministro do Supremo tem que se submeter a uma maratona humilhante que, em grande parte, explica seu comportamento pós-indicação, muitas vezes de profunda arrogância.

Por exemplo, o ex-Ministro Joaquim Barbosa enlouqueceu, quando percebeu que Lula iria nomear um negro. Não saia mais das salas de José Dirceu, então Ministro-Chefe da Casa Civil, e a de Dias Toffoli, então na AGU (Advocacia Geral da União).

Depois, vendeu a versão de que estava nos Estados Unidos quando, inesperadamente, recebeu telefonema de Lula perguntando se ele queria ser Ministro.

Uma cena entre ele e Lula ajudou a espicaçar seu comportamento na AP 470.

Um dia Joaquim Barbosa foi a Lula se queixar de que estava sendo discriminado no Supremo. Lula tratou na gozação.

- Ô Joaquim, você vem dizer para mim que está sendo discriminado? Vai lá e lute, como eu lutei.

Já a nomeação de Luiz Fux foi um caso intrincado.

Lula garante que não partiram dele as pressões pela nomeação de Fux. A um interlocutor disse que Fux chegou recomendado por Delfim Netto e por João Pedro Stédile, do MST (Movimento dos Sem Terra). E ele, Lula, jamais teria confiança em quem recebia recomendações de pessoas tão opostas.

Na verdade, Fux foi uma concessão de Dilma a José Dirceu, que telefonou pessoalmente pedindo a indicação de Fux como única maneira de livrá-lo da prisão. Embora discordasse em quase tudo de Dirceu, Dilma resolveu ser solidária.

A intenção de Fux de “matar no peito” durou até a primeira conversa com Gilmar Mendes.

Cena 6 – o estranho voto de Luiz Fachin

Um dos julgamentos mais estranhos do Supremo foi a votação sobre os ritos do impeachment.

A Câmara definira um rito quase sumário. O PCdoB entrou com uma ADPF (Ação de Descumprimento de Preceito Constitucional), para que o tribunal obedecesse ao mesmo roteiro do impeachment de Fernando Collor.

O relator era o Ministro Luiz Edson Fachin. Todos apostavam que seu voto seria à favor da ADPF. Surpreendentemente, votou contra. Coube ao Ministro Luís Roberto Barroso dominar a sessão, com um voto considerado unanimemente brilhante a favor da ADPF. “O papel do Supremo é o de preservar as instituições, promover a Justiça e resguardar a segurança jurídica. O que liberta o tribunal é que ele seguiu seus próprios precedentes” disse Barroso.

Ali o respeitado Fachin sepultou sua reputação.

Nos bastidores, a história que se conta mostra um notável desprendimento de Fachin.

No último momento, convocou alguns colegas, dizendo-se vítima de uma pressão que ele não poderia enfrentar. Nunca disse do que se tratava, mas ficava claro que estava sendo chantageado.

Para contornar a chantagem, queria se assegurar de que, mesmo votando contra a ADPF, haveria maioria suficiente para aprová-la. E encaminhou a Barroso os estudos que fundamentariam o seu parecer. Sacrificou-se, mas cometendo um dos mais dramáticos (e desconhecidos) gestos de desprendimento de um juiz da Suprema Corte.

Ali, o Supremo teve seu último momento de grandeza.

Pouco depois, o próprio Barroso também foi alvo de chantagens. E o Supremo como um todo soçobrou ao clima que tomou conta do país.



Um livro pequeno, do jurista italiano Luigi Ferrajoli explica bem porque os Ministros do STF (Supremo Tribunal Federal) abdicaram de sua posição de defensores da Constituição e o Brasil caminha a passos largos para um modelo político próximo ao do fascismo.

O livro é "Poderes Selvagens - a crise da democracia italiana". Analisa a Itália pós Mãos Limpas e sob Berlusconi. A descrição do processo italiano, sob Berlusconi, é em tudo semelhante ao brasileiro, sob Michel Temer.

O livro está esgotado nas principais livrarias. Alguns Ministros do Supremo escanearam para oferecer o PDF a um público restrito.

Não é pouca coisa.

Ferrajoli é um dos ideólogos na formação de toda uma geração de juristas garantistas brasileiros — os que consideram que a garantia prevista na Constituição deve prevalecer sobre as leis ordinárias. É uma linha à qual se filiavam, em tempos idos, de Carmen Lúcia a Luís Roberto Barroso, de Ricardo Lewandowski e Luiz Edson Fachin. 

Mais do que descrever a Itália de Berlusconi, o livro é quase um réquiem do que está se tornando o Estado de Direito por aqui. Embora não se refira ao Brasil, realça de maneira ampla as contradições do Supremo e o processo de abandono de seu papel constitucional para se curvar ao clamor das turbas que invadiu o país através dos grupos de mídia.

Peça 1 - Como o fascismo de baseou nas maiorias

A parte central do livro é explicar o contraste entre o poder político e o poder constitucional, e de como as Constituições foram sendo reelaboradas para permitir a consolidação democrática — isto é, a expressão de todos os setores, das maiorias às minorias —, definindo freios às maiorias políticas ocasionais, que poderiam interromper as garantias civis.

Para os que saúdam o golpe brasileiro como uma demonstração de vitalidade democrática, um trecho de Ferrajoli:

"O fascismo afundou a democracia e as liberdades fundamentais sem um formal golpe de Estado: tratou-se, de fato, de um golpe na substância, mas não em suas formas, pois as leis fascistas, que fizeram em pedaços o Estado de direito e a representação parlamentar, eram consideradas formalmente válidas, pois votadas pela maioria dos deputados segundo os cânones da democracia política ou formal"

Peça 2 - As Constituições como defesa da democracia

Foi só após a catástrofe do fascismo que houve uma completa revisão dos instrumentos democráticos. E o caminho encontrado foi a Constituição detalhada, ficando acima da legislação ordinária, como forma de garantir a separação dos poderes, a paz, a igualdade e a garantia dos direitos fundamentais, impedindo que maiorias ocasionais colocassem em risco as liberdades democráticas.

 "Foi propriamente por causa dessas trágicas experiências (nazismo, integralismo) que se produziu na Europa, logo após a Segunda Guerra Mundial, uma mudança de paradigma tanto do direito quanto da democracia, por intermédio da constitucionalização daquele e deste. Essa mudança consistiu na sujeição da inteira produção do do direito, incluída a legislação, a normas constitucionais rigidamente sobrepostas a todos os poderes normativos".

Houve uma mudança na relação da política e do direito. Diz ele:

“O direito não ficou mais subordinado à política como instrumento desta, mas é a política que se torna instrumento de atuação do direito, submetidos a vínculos por ela impostos por princípios constitucionais: vínculos negativos como são aqueles gerados pelos direitos de liberdade que não podem ser violados; e vínculos positivos, como são aqueles gerados pelos direitos sociais que devem ser satisfeitos”.

O papel da Constituição, portanto, é garantir os direitos fundamentais. Justamente por isso ela está acima das leis — que necessitam se subordinar aos seus princípios. O país não fica mais à mercê das maiorias ocasionais que, com seu poder de voto, podem desconstruir todos os avanços democráticos.

Ferrajoli separa a dimensão constitucional da dimensão política, criando duas esferas de decisão.

Há a chamada esfera do indecidível, daquilo que não pode ser objeto de deliberação porque incluído nos direitos fundamentais; e a esfera daquilo que não pode não ser decidido, que deve ser objeto de deliberação a partir dos direitos sociais previstos na Constituição.

Se o Congresso não aprova leis que deveriam dar substância aos direitos previstos na Constituição, caberá ao Judiciário — através do Supremo — atuar, preenchendo os vazios.

“As democracias passam a se caracterizar não apenas pela sua dimensão política ou formal, mas também pela dimensão substancial, relativa aos conteúdos das decisões”.

É aqui — e só aqui — que se admite o ativismo do Supremo. É para dar consistência legal aos direitos previstos na Constituição: jamais para revoga-los.

Compare-se esse princípio com a decisão do Supremo de não analisar a substância do impeachment, mas só a forma, para se conferir como os Ministros abdicaram de serem os defensores da Constituição. Não apenas isso, mas permitindo que as leis se sobreponham aos direitos (caso do direito de greve).

Peça 3 - Onde se justifica a judicialização da política

Sob o comando da Constituição, articulam-se as diversas formas de democracia: a democracia política, assegurada pelas garantias dos direitos políticos; a democracia civil, assegurada pelas garantias dos direitos civis; a democracia liberal, assegurada pelas garantias dos direitos de liberdade e a democracia social, assegurada pelas garantias dos direitos sociais.

"A violação das garantias primárias positivas - mais graves porque estruturais consistindo na falta de instituição, por exemplo, da escola pública ou da assistência à saúde gratuita como garantias dos respectivos direitos sociais - dá lugar a lacunas, isto é, à ausência indevida de leis de atuação, igualmente em contraste com a Constituição e, contudo, não reparável pela via judiciária, mas só pela via legislativa".

O ativismo do Supremo só se justifica, portanto, na defesa dos direitos fundamentais previstos na Constituição. Daí o erro de imaginar que o ativismo em defesa dos direitos fundamentais abriria espaço para o ativismo político contra determinações da Constituição.

A inação do Supremo no episódio do golpe foi uma deformação do seu papel.

Peça 4 – a desconstitucionalização e a volta da barbárie

Depois que se abriram as comportas da desconstitucionalização, a Itália mergulhou em uma orgia política sustentada pela mídia de Berlusconi e pela maioria política.

Ferrajoli descreve leis que deram anistia ao primeiro ministro; leis que negaram aos imigrantes os direitos elementares à saúde, à moradia e à reunião familiar; as medidas demagógicas relativas à segurança, que militarizaram o território, legitimaram as rondas, previram o registro dos sem-tetos e agravaram as penas para a pequena criminalidade de rua; a redução das garantias jurisdicionais dos direitos dos trabalhadores; controle político da informação e da mídia, sobretudo o da televisão.

Completa ele:

“E ainda os cortes na despesa pública relativamente à saúde e educação, a agressão aos sindicatos, precarização do trabalho e, portanto, das condições de vida de milhões de pessoas. Enfim, o projeto de desconstituição, manifestou-se nas propostas de lei destinadas a reduzir a liberdade de imprensa em matéria de interceptações e de direito de greve”.

Alguma semelhança com o Supremo e com o Brasil de Temer?

Peça 5 – a desconstrução da política

Nos antecedentes, os mesmos fatores brasileiros.

A desmoralização da política pelos conflitos de interresse, as formas de corrupção, dos tráficos de influência da política com o mundo das finanças, os lobbies corporativos e — sobretudo — com a grande mídia são fenômenos endêmicos em todos os ordenamentos democráticos, nos quais se torna cada vez mais estreita a relação entre dinheiro, informação e política: dinheiro para fazer política e informação; informação para fazer dinheiro e política; política para fazer dinheiro e informação.

Os partidos se transformaram em entidades feudais, com leis entregando aos seus chefes a indicação de candidatos. Se tornaram instituições paraestatais, gerenciando informalmente a distribuição e o exercício das funções públicas.

Outro fator de crise foi a dissolução da representação com o fim da separação entre partidos e instituições e do papel daqueles como instrumento de mediação representativas das instituições com a sociedade.  Os partidos se tornaram “oligarquias custosas estavelmente colocadas nas instituições representativas e expostas ao máximo à corrupção”.

Esse processo desaguou na operação Mãos Limpas. 

Peça 6 – a liberdade de expressão como direito do jornalista

A parte mais substanciosa do livro é sobre o papel da mídia, a liberdade de imprensa e o direito à informação.

Diz ele:

“Não são mais a informação e a opinião pública que controlam o poder político, mas é o poder político, e ao mesmo tempo econômico, que controla a informação e a formação da opinião pública”.

Nesse ponto, Ferrajoli define uma diferença fundamental entre liberdade de imprensa e liberdade de informação.

“Completamente ignorada e removida, inclusive pelo pensamento liberal, da subordinação da liberdade de informação à propriedade dos meios de comunicação. Mesmo os pronunciamentos mais avançados da Corte constitucional e as posições mais críticas do atual aparato informativo restringem-se a reivindicar limites mais rígidos à concentração dos meios de comunicação, em favor da garantia do pluralismo e da concorrência. Mas a questão é muito mais radical: a liberdade de imprensa e de informação é uma variável dependendo do mercado, ou é um direito fundamental constitucionalmente estabelecido?”

Ferrajoli enxerga dois direitos radicalmente distintos.

Um, é o direito fundamental de todos à informação correta. O outro é um direito patrimonial pertencente somente aos proprietários dos meios de comunicação.

“O que é um poder patrimonial, o poder empreendedor da propriedade, vem a se sobrepor a um direito de liberdade de nível constitucional, a liberdade de imprensa e de informação, diz ele, e, portanto, a englobá-lo e a eliminá-lo”.

A Constituição italiana garante apenas o primeiro, mas não o segundo. O artigo 21 diz que "todos têm o direito de manifestar o livre pensamento". Diz Fajoli que se refere “evidentemente” ao pensamento dos jornalistas, não dos proprietários. Por isso mesmo, liberdade de expressão é um direito para garantir a independência das redações em relação aos proprietários, diz ele.

Mas a relação entre os dois direitos se inverteu: os direitos de liberdades, antes de operarem como limites ao poder, são por este limitados.

Luís Nassif
No GGN

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